CE-25000-23-41-000-2013-06048-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / HECHO SUPERADO / RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN – Clara, precisa, congruente y notificada / DURACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – Expedición de certificado para efectos pensionales [S]e advierte que el tutelante afirma que envió a través de correo certificado, un escrito en el que solicitó la expedición de una certificación en la que constara el tiempo en el que prestó el servicio militar y que se redimiera el bono pensional teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. Con la contestación de la demanda, la Dirección de Personal del Nacional Ejército Nacional, allegó copia del oficio 20135621023761 de 18 de noviembre de 2013, mediante el cual presuntamente puso a disposición del actor copia del formato 1 certificación de información laboral y del formato 3 (A) certificación de salario mes a mes para liquidación y emisión de bonos pensionales de tipo A modalidad 1, es decir, los documentos requeridos vía tutela. En criterio de la Sala la respuesta emitida es clara, precisa y congruente con lo solicitado, y tiene la potencialidad de absolver el requerimiento en los términos en que fue elevado. Aunado a lo anterior, una vez revisada la certificación de entrega de la Empresa de Correos Servicios Postales Nacionales S. A. 472, allegada con la impugnación formulada por la parte demandada, se verificó que el oficio 20135621023761 de 18 de noviembre de 2013, fue efectivamente puesto en conocimiento del peticionario, ya

que en la referida guía figura una constancia de recibido en la dirección suministrada por el interesado en el escrito de tutela (…) En ese contexto, la Sala considera que, de conformidad con el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, le asiste razón al impugnante al considerar que existe carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que la conducta omisiva que se reprochaba de la entidad demandada fue corregida y desapareció el motivo que obligó al actor a ejercer la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-06048-01(AC)

Actor: JOSE NICANOR SANCHEZ BONILLA

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - GRUPO DE ARCHIVO GENERAL Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra el fallo de 21 de noviembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio del cual se concedió la protección del derecho fundamental de petición.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, José Nicanor Sánchez Bonilla, en nombre propio, acudió ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital y al debido proceso, presuntamente lesionados por la NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Archivo General. Como consecuencia del amparo, solicitó que se ordene a la entidad accionada emitir la certificación del tiempo en el que prestó el servicio militar, que la misma sea remitida a Colpensiones para que sea computado el tiempo para efectos del reconocimiento de su pensión, y que se compulsen copias a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación para que adelanten las investigaciones correspondientes.

2. Los hechos y las consideraciones del tutelante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación (fls.1 a 9): Manifestó que prestó su servicio militar desde el 5 de diciembre del año 2001 (no señala la fecha de retiro), que es reservista de honor y que durante su permanencia en la institución castrense mostró buen desempeño y una conducta excelente.

Relató que el día 3 de mayo de 2013, envió por correo certificado un escrito en el que solicitó la expedición de una certificación del tiempo de prestación del servicio militar a fin de que se le compute para efectos pensionales, al tenor de lo preceptuado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. Señaló que a la fecha de la presentación de la demanda, no ha obtenido respuesta frente a su petición, toda vez que no le han entregado el documento que acredita su permanencia en la institución castrense.

Consideró que con la anterior situación se vulneraron sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital y al debido proceso.

3. Trámite procesal e informe de la entidad accionada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante auto del 31 de octubre del año 2013, admitió la demanda de tutela y ordenó efectuar las notificaciones del caso (fl. 17).

La Coordinadora del Grupo de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, se opuso al amparo invocado alegando lo siguiente (fl.25): En primer lugar, procedió a manifestar que el Grupo de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional sólo tuvo conocimiento de la petición mencionada por el actor cuando se surtió la notificación del auto admisorio de la demanda, y que remitió por competencia el escrito de tutela al Subdirector de Personal del Ejército Nacional mediante el oficio de 7 de noviembre de 2013. Posteriormente, señaló que una vez verificada la base de datos, no se encontró información relacionada con el actor, ya que dicha dependencia sólo cuenta con información del personal hasta el año 2000, y que con posterioridad a dicha fecha cada una de las fuerzas maneja su propio archivo. La Dirección de Personal, mediante la Sección Jurídica, del Nacional Ejército Nacional, se pronunció frente al escrito de tutela en los siguientes términos (fl. 27-30): En primer lugar, relató que la Dirección de Personal del Ejército Nacional tuvo conocimiento de la petición de tutela el día 18 de noviembre de 2013, a través del oficio de 7 de noviembre de 2013 remitido por el Grupo de Archivo General del

Ministerio de Defensa Nacional. Además, indicó que sólo hasta el recibo de dicho oficio se tuvo conocimiento de la petición del actor, y que se procedió a remitir al tutelante la certificación requerida en esta oportunidad. Por las anteriores razones, el ente accionado consideró que frente al presunto desconocimiento del derecho de petición del tutelante, se configura el fenómeno del hecho superado.

4. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 21 de noviembre de 2013, accedió a la protección del derecho fundamental de petición y ordenó al Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional notificar al accionante del contenido del pronunciamiento hecho el 18 de noviembre de 2013, en el término de cuarenta y ocho (48) horas desde la notificación de dicha providencia.

Lo anterior, por los argumentos que se exponen a continuación (fl. 36-39): En la providencia impugnada el A quo hizo algunas consideraciones generales sobre la acción de tutela y su procedencia, y sobre el contenido del derecho fundamental de petición, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Indicó que si bien se emitió una respuesta a la petición del actor, a través de la cual se informa la remisión de las certificaciones solicitadas, no existe prueba en el presente proceso de la notificación al tutelante sobre la referida respuesta. Por las anteriores consideraciones, el Tribunal concluyó que el derecho fundamental de petición fue vulnerado en el sub judice, ya que hace parte del núcleo esencial del referido derecho fundamental que la respuesta sea notificada

al peticionario.

5. La impugnación La parte accionada manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia en el memorial visible en los folios 43 y 44, por cuanto la respuesta a la petición del actor, fue efectivamente remitida al mismo, como consta en la planilla que certifica el envío, allegada con el escrito de impugnación, motivo por el cual cualquier orden emitida por el juez de tutela al respecto carece de objeto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de Cuarta instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable1 y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda

efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En desarrollo del artículo 86 superior, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable2.

3. El derecho fundamental de petición 3.1 .El núcleo esencial del derecho de petición Para el caso que nos ocupa, el Tribunal Constitucional a lo largo de múltiples y reiteradas providencias, ha señalado que el núcleo esencial del derecho fundamental de petición consiste en la certidumbre “de que, independientemente de lo que se solicita, se habrá de obtener una respuesta oportuna y de fondo”.3

Sobre las características que debe tener la respuesta dada, la Corte también ha señalado que: “El derecho a una pronta resolución no se reduce al simple deber estatal de dar contestación. La respuesta de la administración debe ser coherente y referirse al fondo de la materia sometida a análisis por parte de los interesados. No se haría efectiva la facultad de suscitar la intervención 1 En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-1060 de 2007 reitero en son

elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. 2 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. 3 Sentencias T-244 de 1993 MP Hernando Herrera Vergara; T-279 de 1994 MP Eduardo Cifuentes Muñoz; T 021 de 1998 MP José Gregorio Hernández Galindo. oficial en un asunto de interés general o particular, si bastara a la administración esgrimir cualquier razón o circunstancia para dar por respondida la petición”.4 Posteriormente, en la sentencia T-377 de 2000, la Corte estableció estos parámetros: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, en forma clara, precisa y de manera congruente con

lo solicitado 3. La propuesta debe ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera en igual forma como si se dirigiera contra la administración.

2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata.

4 Sentencia T125 de 1995 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. g). En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la

contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. (…)”5 Finalmente, la Corte determinó que también hace parte del núcleo esencial de este derecho, no sólo que se dé una respuesta en la forma antes señalada, sino que la misma sea notificada de manera oportuna al peticionario, pues de nada sirve obtener un pronunciamiento de la administración si no se tiene conocimiento del contenido del mismo.6 Respecto a la mera remisión por correo de una decisión administrativa sin verificar su recepción por el peticionario, como un medio efectivo para poner en conocimiento la posición de la administración, resulta importante traer a colación las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-096 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis: “Entonces la expresión en estudio deberá ser evaluada a fin de determinar si, con la simple introducción al correo, se da cumplimiento a la exigencia constitucional de que la función administrativa se desarrolle conforme al principio de publicidad - artículo 209y si es dable tener como surtida la

notificación del acto, por su simple remisión, teniendo en cuenta que este 5 M. P. Alejandro Martínez Caballero. 6 Sentencia T-1001 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. entendimiento determina el inicio del conteo de los términos para contradecirlo, derecho que le asiste, en todo caso, al afectado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 superior. Ahora bien, para la Corte no se puede considerar que se cumplió con el principio de publicidad, que el artículo 209 superior exige, por la simple introducción al correo de la copia del acto administrativo que el administrado debe conocer, sino que, para darle cabal cumplimiento a la disposición constitucional, debe entenderse que se ha dado publicidad a un acto administrativo de contenido particular, cuando el afectado recibe, efectivamente, la comunicación que lo contiene. Lo anterior por cuanto los hechos no son ciertos porque la ley así lo diga, sino porque coinciden con la realidad y, las misivas que se envían por correo no llegan a su destino en forma simultánea a su remisión, aunque para ello se utilicen formas de correo extraordinarias.” (Resaltado fuera de texto)7. De la lectura del precedente citado, no cabe duda que quebranta el principio de publicidad consagrado en el artículo 209 superior, el cual debe regir la función pública, y en ocasiones el derecho fundamental al debido proceso, el hecho de suponer el conocimiento de un acto antes de ser efectivamente comunicado al administrado. La Sala comparte las apreciaciones formuladas en el precedente jurisprudencial descrito, por lo que concluye que la garantía constitucional del artículo 23 no se satisface simplemente al obtener una respuesta de las autoridades, pues es

necesaria una resolución clara, precisa y congruente con lo solicitado, independiente que sea contraria o favorable a los intereses del suplicante, además, ésta debe ser puesta en conocimiento del interesado.

4. El caso concreto En aras de determinar si en el presente caso se vulneró el derecho fundamental de petición, se advierte que el tutelante afirma que envió a través de correo certificado, un escrito en el que solicitó la expedición de una certificación en la que constara el tiempo en el que prestó el servicio militar y que se redimiera el bono pensional teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 (fl. 19).

7En el mismo sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-317 de 2003, M. P. Jaime Araujo Rentería, al momento de estudiar la compatibilidad con la Constitución de la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”, contenida en el artículo 15 del decreto 1092 de 1996, por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. Con la contestación de la demanda, la Dirección de Personal del Nacional Ejército Nacional, allegó copia del oficio 20135621023761 de 18 de noviembre de 2013, mediante el cual presuntamente puso a disposición del actor copia del formato 1 certificación de información laboral y del formato 3 (A) certificación de salario mes a mes para liquidación y emisión de bonos pensionales de tipo A modalidad 1, es decir, los documentos requeridos vía tutela (fl. 32 y 33). En criterio de la Sala la respuesta emitida es clara, precisa y congruente con lo

solicitado, y tiene la potencialidad de absolver el requerimiento en los términos en que fue elevado. Aunado a lo anterior, una vez revisada la certificación de entrega de la Empresa de Correos Servicios Postales Nacionales S. A. 472, allegada con la impugnación formulada por la parte demandada, se verificó que el oficio 20135621023761 de 18 de noviembre de 2013, fue efectivamente puesto en conocimiento del peticionario, ya que en la referida guía figura una constancia de recibido en la dirección suministrada por el interesado en el escrito de tutela (fl. 10 y 58). Al respecto, es necesario resaltar que a pesar de que la respuesta fue emitida y notificada fuera de los términos del C. P.A.C. A., y que dicha situación constituye un desconocimiento del derecho fundamental reconocido en el artículo 23 Superior, con su expedición y comunicación al actor la amenaza o vulneración ha desaparecido, en consecuencia una orden del juez de tutela en ese sentido carecía de objeto. Sobre la configuración del hecho superado en un asunto como el que nos ocupa en esta oportunidad, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: “En los pronunciamientos de esta Corte se ha manifestado que si en el trámite de la acción de tutela desaparece la causa que motivó su iniciación, la misma se torna improcedente pues ya no existe el objeto jurídico sobre el cual entrar a decidir. Dado que en el presente caso la entidad demandada respondió el derecho de petición del accionante el 16 de marzo de 2007 mediante oficio 2149, dando respuesta de fondo, es decir, se pronunció

acerca del no reconocimiento de su pensión, se está frente a un hecho superado, como quiera que la situación que originó la presente acción de tutela ya desapareció.”8. En ese contexto, la Sala considera que, de conformidad con el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, le asiste razón al impugnante al considerar que existe carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que la conducta omisiva que se reprochaba de la entidad demandada fue corregida y desapareció el motivo que obligó al actor a ejercer la acción de tutela. Sentado lo anterior, procede la Sala a analizar si se presentó una vulneración de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital y al debido proceso. Sobre el particular, la Sala estima que en la presente ocasión no se explicó en que consistía la presunta violación o amenaza de los mismos, y que tampoco existe un medio de prueba del cual se pueda deducir dicha situación. Como corolario de lo anterior, el juez de tutela no puede conceder la protección pedida basándose solamente en las afirmaciones del demandante. Por ende, si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, y no existen condiciones excepcionales que permitan invertir la carga probatoria, su deber es negarla. Finalmente, no se accederá a la solicitud de compulsa de copias a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación, al estimarse que no se evidencia conducta alguna que deba ser investigada. Lo anterior sin perjuicio que el actor, si insiste y si lo considera pertinente, acuda de forma directa a las autoridades disciplinarias y

penales para poner en su conocimiento la conducta que en su leal saber y entender sea susceptible de investigación.

III. DECISIÓN 8 Sentencia T-669 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

Por las anteriores consideraciones se hace imperativo confirmar el fallo recurrido, ya que se presentó una vulneración al derecho fundamental de petición, pero como ésta ya cesó, se declarará la ocurrencia del fenómeno denominado hecho superado, ya que carece de objeto emitir una orden sobre el particular. Además, se adicionará la sentencia impugnada para negar el amparo de los demás derechos fundamentales invocados, ya que no está acreditada su vulneración. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. SE CONFIRMA la sentencia del 21 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió al amparo del derecho fundamental de petición de José Nicanor Sánchez Bonilla, por lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

2. SE DECLARA la carencia actual de objeto ante la configuración de un hecho superado frente al derecho fundamental de petición.

3. SE ADICIONA la anterior providencia para NEGAR el amparo frente a los demás derechos fundamentales invocados, por lo expuesto en esta providencia.

Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia,

remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ