CE-25000-23-41-000-2014-00013-01B-2014

CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR - Categorías del escalafón / MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - Los nombramiento requieren cumplir con la exigencia de la alternación / ALTERNACION - Pretende que quienes prestan sus servicios en el exterior no lo hagan en forma indefinida / CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR - La provisión de empleos está sujeta al cumplimento del periodo de alternación El Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 1 de la Ley 573 de 2000 expidió el Decreto Ley 274 de 2000, por medio del cual reguló el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular. En el artículo 10 ibídem se señalan las diferentes categorías del escalafón en la Carrera Diplomática y Consular, entre las que se encuentran: a) Embajador, b) Ministro Plenipotenciario, c) Ministro Consejero, d) Consejero, e) Primer Secretario, f) Segundo Secretario y g) Tercer Secretario. La Carrera Diplomática y Consular es la forma especial jerarquizada que regula el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a la misma, teniendo en cuenta el mérito. Las normas mencionadas, establecen de manera rigurosa la forma en que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática acceden a los cargos en sus diferentes categorías atendiendo criterios de tiempo de servicio, aprobación de exámenes de idoneidad, calificaciones satisfactorias, cursos de capacitación, etc. En el Ministerio de Relaciones Exteriores, los nombramientos requieren necesariamente, dentro de su sistema de

carrera Diplomática y Consular, cumplir con la exigencia de la alternación, figura por medio de la cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan en forma indefinida sino que retornen, así sea por un tiempo, al país para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar mejor los intereses del Estado. El Decreto Ley 274 de 2000, enseñan que los funcionarios con categoría diplomática y consular deben cumplir los lapsos de alternación tanto en planta externa como en planta interna, en aplicación de los principios rectores de eficiencia y especialidad. Establece a la vez la frecuencia de los periodos de alternación en cada uno de los eventos, esto es, cuando el tiempo de servicio se presta en el exterior o cuando la actividad se cumple en la planta interna. Prescribe además la prohibición que tienen los mencionados funcionarios de ser designados en otro cargo cuando se encuentren prestando su servicio en el exterior, salvo las circunstancias excepcionales contenidas en el parágrafo del artículo 37, calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país. De igual forma el artículo 12 del Decreto Ley 274 de 2000 impone la obligación a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular de prestar su servicio en la planta interna por un tiempo determinado, deber que a la vez constituye condición necesaria para ser luego nombrado en el exterior, en aplicación de la alternación establecida en beneficio del servicio exterior. La renuencia a cumplir con la designación en planta interna acarrea no

solo el retiro de la carrera diplomática y consular, sino del servicio, efecto que se extiende a las circunstancias previstas en el parágrafo del artículo 38. Se ocupa así mismo de definir, la forma en que se aplicará la alternación, la época en que se realizarán los desplazamientos y las situaciones administrativas que de ella se deriven. La hermenéutica de las normas transcritas supone entonces que la provisión de empleos con funcionarios de carrera, tanto en planta interna como externa, está sujeta al cumplimiento de un requisito muy especial, como es el periodo de alternación. Es decir, es necesario que exista personal escalafonado en el cargo cuya vacancia habrá de llenarse y que el mismo tenga disponibilidad, en la medida en que su adscripción a una de las dos plantas de servidores con que cuenta la Cancillería, en cumplimiento de la alternación no se encuentre en curso, esto es, que se haya terminado su periodo de alternancia para poder ser nombrado.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 274 DE 2000

CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR - Ministro plenipotenciario / MINISTRO PLENIPOTENCIARIO - Pertenece al régimen de Carrera Diplomática y Consular / CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULARExcepcionalmente se autoriza la designación en provisionalidad de funcionarios no escalafonados para ejercer cargos Respecto a una de las variantes de las carreras propias de la Administración, como es la Diplomática y Consular, fenómeno que se estudia en el caso bajo examen, el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, consagra la provisionalidad en la cual, la administración puede temporalmente llenar un empleo vacante con

personas que no se encuentran inscritas en ella, por fuera de los parámetros del mérito de la carrera administrativa, para solventar temporalmente circunstancias de emergencia del servicio. A su vez, el artículo 61 del mismo estatuto establece las condiciones básicas y especiales en las cuales personas ajenas a la carrera, puedan acceder a los cargos del Ministerio de Relaciones Exteriores que están en principio cobijados por el mérito en su acceso, permanencia y ascenso. La Sala precisa que si bien la manera general para acceder a los cargos regidos por la Carrera Diplomática y Consular se funda en el mérito, también la norma reconoce que excepcionalmente dichos empleos pueden ser ocupados por personas que no pertenezcan a la Carrera, de acuerdo con las disposiciones transcritas, siempre que cumplan con algunos requisitos propios para el servicio exterior, que si bien los releva de su pertenencia a la carrera administrativa, sí les exige conocimiento y experiencia en las relaciones internacionales. De conformidad con la literalidad normativa antes transcrita y de acuerdo con el artículo 8 del Decreto Ley 274 de 2000, el cargo de Ministro Plenipotenciario, pertenece al régimen de Carrera Diplomática y Consular y como tal, debe ser provisto con funcionarios escalafonados; pero excepcionalmente según lo establece el artículo 60 ibidem, se autoriza la designación en provisionalidad de funcionarios no escalafonados para ejercer cargos de carrera “cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos”. Así las cosas, el Ministerio de Relaciones Exteriores puede de manera excepcional acudir al nombramiento en provisionalidad, no solo

porque en la categoría no exista personal escalafonado, sino porque aun existiendo, no se presente su disponibilidad por estar en curso el periodo de alternación del funcionario de carrera, tal como ocurrió en este evento. El nombramiento en provisionalidad del demandado en el cargo de Ministro Plenipotenciario se encuentra entonces permitido por el sistema laboral oficial de la Carrera Diplomática y Consular consagrado en el Decreto Ley 274 de 2000. La Sala encuentra que en el material probatorio aportado por el Ministerio de Relaciones Exteriores obran los decretos mediante los cuales los señores Sara Judith Gamba Fuentes, Howell Ricardo Quimbaya Morales y Alfonso de Jesús Vélez Rivas en virtud del principio de alternación fueron trasladados o comisionados a la planta interna y externa del Ministerio. Pues bien, lo cierto es que se encuentra plenamente probado que para el 20 de noviembre de 2013, fecha en la que se efectuó el nombramiento en el cargo de Ministro Plenipotenciario, Código 074, Grado 22, de la planta global de Alvaro Gutiérrez Botero, no existían funcionarios de carrera diplomática y consular disponibles ya que se encontraban cumpliendo el período de alternación; en otras palabras, aquellos que ocupaban cargos de inferior jerarquía al de su ranking no podían ser nombrados hasta tanto no terminaran los tiempos ordenados en los artículos 36 y 37 del decreto ley tantas veces mencionado. No existe en el proceso prueba de que haya sido vulnerado el principio de especialidad con el nombramiento del doctor Alvaro Gutiérrez Botero, en primer lugar, porque los nombramientos en provisionalidad están legalmente autorizados precisamente en desarrollo del mencionado principio para atender situaciones de urgencia y llevar al servicio

personas versadas en las funciones del cargo, por el contrario, sí se encuentra acreditado que se proveyó el cargo en provisionalidad en fecha en que no se contaba con funcionario de carrera en disponibilidad de ser designado.

NOTA DE RELATORIA: Con auto de 6 de noviembre se negó solicitud de aclaración de la sentencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 274 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO Bogotá, dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00013-01

Actor: ENRIQUE ANTONIO CELIS DURAN Demandado: MINISTRO PLENIPOTENCIARIO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación que presentó la parte demandante, contra la sentencia de 5 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Enrique Antonio Celis Durán, en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral solicitó: “1°. Que se declare la nulidad del Decreto 2638 del 20 de noviembre de 2013, por medio del cual el señor Presidente de la República y la señora Ministra de Relaciones Exteriores, María Angela Holguín Cuellar, nombraron con CARACTER PROVISIONAL a ALVARO

GUTIERREZ BOTERO, identificado con cédula de ciudadanía número 79.597.457, como Ministro Plenipotenciario de Relaciones Exteriores, código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Países Bajos. 2°. Que, en consecuencia, se disponga dar traslado a los organismos de control para que examinen el detrimento patrimonial al Estado en que se incurre por el ejercicio ilegal de la facultad reglada de la provisionalidad del artículo 60 del Decreto 274 de 2000.” 1.2. Hechos y Argumentos La parte actora narró, en síntesis, los siguientes: 1.2.1. El Gobierno Nacional – Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante Decreto 2638 del 20 de noviembre de 2013 nombró con carácter provisional al señor Alvaro Gutiérrez Botero como Ministro Plenipotenciario de Relaciones Exteriores, Código 0074, Grado 22 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Países Bajos. 1.2.2. El demandado no es funcionario de carrera diplomática y consular, y el cargo en el que fue nombrado pertenece a dicha carrera en el rango de Ministro Plenipotenciario. 1.2.3. Para la fecha de expedición del acto acusado existía personal vinculado a la carrera diplomática y consular en la categoría de Ministro Plenipotenciario para ser nombrado en propiedad. Dichos funcionarios estaban ocupando en comisión cargos de inferior jerarquía y dignidad a la que legalmente les correspondía.

1.2.4. Nombrar funcionarios de carrera en cargos inferiores en categoría implica un detrimento patrimonial para el Estado sin existir necesidad del servicio que la justifique, por cuanto el Estado paga dos veces el salario del Ministro Plenipotenciario, de una parte a quien tiene el derecho Constitucional y de otra a quien lo devenga sin justa causa. 1.3. Normas violadas y concepto de violación El demandante sostuvo que el acto de elección enjuiciado contravino los artículos 6º, 13, 25, 83, 123 y 125 de la Constitución Política; y, 4º, 53 y 60 del Estatuto de la Carrera Diplomática y Consular1. Indicó que se infringe dicha normativa al nombrarse en provisionalidad al demandado en un cargo que pertenece a la carrera diplomática y consular; además, a su juicio, los nombramientos en provisionalidad constituyen la excepción a la regla, y es aplicable sólo cuando no existe personal de carrera que pueda ocupar el cargo. Manifestó que no se pueden desconocer los derechos laborales de funcionarios de carrera con más de 17 años de experiencia, que cumplen con los requisitos y han aprobado los exámenes de ascenso para ocupar el cargo del escalafón; además, existen funcionarios que tienen el derecho a ocupar el cargo de Ministro Plenipotenciario y que la Cancillería sin justificación alguna los mantiene en cargos inferiores, violando las disposiciones que rigen el ascenso y provisión de los mismos con personal de carrera. 1 Decreto 274 de 2000 “Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular.” Afirmó el actor, que el decreto acusado violó el artículo 4º del Decreto Ley 274 de

2000 porque, no obedeció los principios de moralidad, eficiencia, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, transparencia, especialidad, unidad, integralidad y confidencialidad. Hizo énfasis en que al existir un listado de empleados en carrera para el puesto de Ministro Plenipotenciario se debió haber nombrado en propiedad a alguno de ellos y no a una persona que no pertenece a la carrera. En cuanto a los artículos 53 y 60 del mismo decreto, destacó que fueron vulnerados debido a que la provisionalidad solo se aplica cuando hay imposibilidad de nombrar funcionarios de carrera de acuerdo a las leyes vigentes, situación que en este caso particular no se presenta por cuanto hay funcionarios inscritos en el rango de Ministro Plenipotenciario que pueden ocupar dicho cargo. Señaló que no existe criterio objetivo en el nombramiento demandado y que se viola el sistema de carrera de meritos constitucional y legalmente protegido. 1.4. Contestación de la demanda 1.4.1. El Ministerio de Relaciones Exteriores, por intermedio de apoderado judicial, solicitó que se desestimaran las pretensiones debido a que el acto administrativo demandado fue expedido con observancia de las normas legales y constitucionales vigentes. Indicó que no es cierto que ese Ministerio esté ocasionando un detrimento patrimonial ya que cada uno de los nombramientos que esa Entidad realiza se hacen en virtud del buen servicio. Manifestó que el nombramiento cuestionado no ha transgredido la estabilidad laboral de ninguno de los funcionarios que laboran en el Ministerio de Relaciones Exteriores. Asimismo, afirmó que al revisar los requisitos y condiciones para

nombramientos en provisionalidad del cargo de Ministro Plenipotenciario, consagrados expresamente en la ley, se observa que no existe ninguna exigencia en el sentido que el funcionario designado deba pertenecer a la carrera diplomática y consular, cuando en el presente caso se hizo amparado en la provisionalidad que faculta a la Administración de conformidad con el artículo 60 del Decreto 274 de 2000. Expresó que de la revisión de la hoja de vida del demandado se evidencia que cumple a cabalidad con los requisitos de estudio y experiencia que exige la norma para desempeñar el cargo para el cual fue nombrado en provisionalidad. Afirmó que al momento de nombrar al accionado, no existía un funcionario escalafonado que pudiera ejercer el cargo de Ministro Plenipotenciario de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores. Adujo que en desarrollo del artículo 60 del Decreto 274 de 2000 ese Ministerio cuenta con habilitación legal para efectuar nombramientos en provisionalidad, como excepción a la regla de la carrera diplomática, siempre y cuando no sea posible designar a funcionarios de carrera diplomática y consular para proveer dichos cargos. Argumentó que el demandante se limitó a enunciar que “existen funcionarios inscritos en el escalafón, que estaban en comisión en cargos de inferior rango al de su categoría” y que “estaban disponibles para ser designados en el cargo en el que se nombró al accionado”; pero no estableció de manera objetiva quienes eran esos funcionarios que podían llegar a ocupar esos cargos, los cuales deben cumplir con los requisitos para ser nombrados, toda vez que este tiene la carga probatoria de demostrar tales afirmaciones.

Afirmó que los funcionarios Sara Judith Gamba Fuentes, Howell Ricardo Quimbaya Morales y Alfonso de Jesús Vélez Rivas, para la fecha en que fue expedido el decreto demandado se encontraban cumpliendo su lapso de alternación en la planta externa o interna, en cada uno de los despachos de destino donde fueron trasladados o comisionados, atendiendo de manera focalizada los requerimientos del servicio de cada dependencia con sujeción a su perfil. Tal y como lo disponen los artículos 35, 53 y 60 del Decreto 274 de 2000 y en cumplimiento al principio de alternación fueron comisionados o trasladados a planta interna o externa los funcionarios atrás indicados. Señaló que para la fecha en que fue expedido el decreto acusado, los funcionarios mencionados en precedencia, se encontraban dando cabal cumplimiento a los actos administrativos que ordenaron su alternancia, los cuales fueron expedidos con anterioridad al acto demandado; y, para esa fecha no había vencido la fecha señalada para su siguiente alternación. Asimismo, precisó que los funcionarios que acababan de alternar habían sido nombrados en cargos de Ministros Plenipotenciarios o en cargo equivalente a este, como es el caso de María Lucía Fernández Cárdenas, Adriana del Rosario Mendoza Agudelo, Miguel Angel Rodríguez Melo entre otros funcionarios. 1.4.2. El demandado guardó silencio. 1.5. Alegatos de Conclusión en Primera Instancia 1.5.1. El Ministerio de Relaciones Exteriores adujo que la especial función que desarrollan los servidores adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores, tanto en el ámbito nacional como internacional, generó la estructuración de un régimen

jurídico de carrera administrativa particular y concreta que goza de instituciones propias como la alternación, la comisión para situaciones especiales, el traslado y la permanencia, entre otras, ninguna de las cuales fue indicada por el demandante, lo que permitió una interpretación errónea de su parte del artículo 60 del Decreto 274 de 2000. Manifestó que de acuerdo con el artículo 37 del Decreto 274 de 2000, el personal de carrera diplomática y consular debe prestar su servicio en planta externa durante 4 años continuos prorrogables hasta por 2 años más por necesidad del servicio; y, en planta interna durante 3 años prorrogables a solicitud del funcionario. Señaló que según la situación administrativa de permanencia, propia de la carrera diplomática y consular, los funcionarios de carrera pueden optar por no solicitar el ascenso, y permanecer por un tiempo de 4 años adicionales al señalado en el artículo 27 del Decreto 274 de 2000, en la categoría en la cual estuvieran inscritos en el escalafón. Afirmó que en desarrollo de los principios de transparencia, eficacia y especialidad, orientadores de la función pública en el servicio exterior y en la carrera diplomática y consular, los funcionarios inscritos en el escalafón pueden cumplir con los lapsos de alternación y, por tanto de prestación de servicio en planta interna y externa, en un cargo correspondiente a la categoría de su escalafón o en un cargo superior o inferior en el mismo, previéndose que en tal evento el funcionario tiene derecho a que se reconozca la diferencia que existe entre la asignación propia de su categoría y la del cargo que desempeñe en comisión durante el tiempo que dure la misma.

Concluyó que en caso que el funcionario fuere comisionado a un cargo de inferior categoría en el escalafón o su equivalente en planta interna, tendrá derecho a conservar el nivel de asignación básica correspondiente a la categoría a la cual pertenece. 1.6. Concepto del Ministerio Público en Primera Instancia El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 1.7. Fallo de Primera Instancia En sentencia de 5 de junio de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” denegó las pretensiones de la demanda. Señaló que, el cargo de Ministro Plenipotenciario pertenece a los cargos de carrera diplomática y consular y de las pruebas que obran en el expediente y lo manifestado por las partes a lo largo del proceso, el señor Gutiérrez Botero no está inscrito en ella. Argumentó que en el expediente no hay prueba que permita determinar que en el Ministerio de Relaciones Exteriores hubiese personas de carrera diplomática y consular escalafonadas en el cargo de Ministro Plenipotenciario y que a la fecha de expedición del decreto enjuiciado hubieren podido ser nombradas en el mismo. Determinó que el demandante no logró probar que para la fecha de expedición del acto demandado, el empleo podía ser provisto con personas escalafonadas en el cargo de Ministro Plenipotenciario y que estuviesen ejerciendo el cargo de Ministro Consejero. El demandante solicitó la adición de la sentencia, la cual le fue denegada mediante auto de 24 de julio de 2014 toda vez que, según lo manifestado por el Tribunal, la sentencia objeto de cuestionamiento no omitió pronunciarse sobre

ninguno de los cargos propuestos en la demanda, los cuales fueron analizados según las pruebas aportadas al proceso. 1.8. Recurso de Apelación La parte actora impugnó dentro del término legal la providencia de primera instancia con argumentos que la Sala se permite resumir así: - Nulidad de la sentencia por ocurrencia de la causal 6 del artículo 140 del CPC. Toda vez que en la demanda se pidió la declaración bajo juramento de la Ministra de Relaciones Exteriores sobre los hechos debatidos, pese a lo anterior, el Magistrado Sustanciador omitió, de una parte, brindar la oportunidad para practicar dicha prueba pedida oportunamente con argumentos ilegítimos y arbitrarios; y, de otra parte, omitió señalar el término para alegar, en razón a que la decisión en audiencia no quedó ejecutoriada por la interposición del recurso de “súplica” contra la decisión de denegar la prueba solicitada en audiencia. - Incongruencia de la sentencia. Ya que el apoderado de la Entidad accionada al contestar la demanda se refirió a las razones que se tuvieron en cuenta para expedir el acto demandado frente a las exigencias del Decreto 274 de 2000, en particular, del artículo 60. En dicho escrito se admitió como cierto el hecho de que para la fecha de expedición del decreto acusado, existían varios Ministros Plenipotenciarios que desempeñaban cargos inferiores al que le corresponde según la equivalencia del escalafón. Manifestó que sin razonamiento alguno, el Tribunal omitió la aceptación que se hizo en la contestación de la demanda. Luego es incongruente y errónea la

valoración probatoria del fallo al señalar una circunstancia fáctica que no corresponde a la realidad para la fecha de expedición del acto demandado, pues los señores Sara Judith Gamba Fuentes, Howell Ricardo Quimbaya Morales y Alfonso de Jesús Vélez Rivas sí estaban inscritos en el escalafón de Ministro Plenipotenciario y ocupaban cargos de inferior jerarquía a la que en virtud del merito les corresponde, pero el fallo no reconoció tal situación. Adujo que la señora Sara Judith Gamba Fuentes, quien fuere Ministro Plenipotenciario el 20 de novimebre de 2013, ocupaba el cargo de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Portugal, según el Decreto 0822 de 26 de mayo de 2011; y, que por esta circunstancia de tener la servidora de carrera más de 12 meses en el ejercicio de funciones en esa sede, la Administración debió designarla a ella en lugar del demandado, en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000. - Incongruencia del auto que decidió la solicitud de adición de la sentencia en lo relativo a la planta global y a la carga de la prueba. Toda vez que la existencia de una única planta global no afecta en sentido alguno los plazos de alternación en el exterior y en Colombia. Asimismo, expresó que la existencia de una única planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, independientemente de si las funciones se cumplen en colombia o en el exterior en alguna misión diplomática o en oficina consular permite darle solución tanto a la alternación como al derecho que tiene el

funcionario de carrera de ser designado en el cargo equivalente al de su categoría. En sinteis, para la fecha de expedición del acto acusado ya estaba vigente una única planta global y flexible con igual remuneración o asignación salarial mensual, independiente de si las funciones de los cargos del servicio exterior pertenecientes a la carrera diplomática y consular se jercen en el exterior o en Colombia. 1.9. Alegatos en Segunda Instancia El Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó confirmar la sentencia de primera instancia toda vez que, para la fecha en que fue expedido el acto acusado, los funcionarios María Lucía Fernández Cárdenas, Adriana del Rosario Mendoza Agudelo, Miguel Angel Rodríguez Melo, entre otros, se encontraban dando cumplimiento a los actos administrativos en donde se disponía su alternación, los cuales fueron expedidos con anterioridad al acto demandado. Además, adujo que aún no había vencido la fecha señalada para su siguiente alternación, y los que acababan de alternar habían sido nombrados en el cargo de Ministros Plenipotenciarios o en un cargo equivalente a este. Afirmó que por lo anterior fue que la Administración con el fin de garantizar el buen servicio, previo a la revisión del registro de elegibles y las situaciones administrativas de los funcionarios inscritos en el escalafón de carrera diplomática y consular del Ministerio de Relaciones Exteriores, determinó que no era posible designar a los funcionarios inscritos en el mismo, por lo tanto, era posible nombrar en provisionalidad al accionado. En consecuencia, consideró que no se violó ninguna de las disposiones que alega el demandante, ya que no está probado que con la actuación del Ministerio se

infringieron normas de carácter constitucional ni legal, ya sea por omisión o extralimitación de funciones, pues el nombramiento acusado cumplió con los requisitos exigidos legalmente para la provisión de estos cargos, respetando el interés público. Manifestó que el Decreto acusado está ajustado a derecho debido a que al momento en que se dictó no hubo falsa motivación, ni desviación de poder, ni falta de competencia, ni vulneración de la Constitución o de las normas que rigen la carrera diplomática y consular, tampoco se afectaron los derechos laborales de los funcionarios inscritos en el escalafón de carrera diplomática y consular, de modo que no es lesivo de los artículos 60 y parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de

2000. 1.10. Concepto del Ministerio Público en Segunda Instancia El Procurador Séptimo Delegado ante la Sección Quinta del Consejo de Estado solicitó confirmar la decisión de primera instancia objeto de la presente alzada, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda.

Consideró que el recurso de apelación no es el medio para proponer una nulidad que a todas luces es extemporánea, pues esta se debió solicitar ante el juez de instancia en la primera etapa procesal y haberse tramitado como incidente. Además, dicha solicitud de nulidad puede catalogarse de impertinente, pues se observa la falta de diligencia e intención dilatoria. Añadió que el artículo 142 del CPC señala que las nulidades procesales solo pueden alegarse hasta antes de que se dicte sentencia a menos que esta haya

ocurrido con posterioridad, por lo cual la nulidad deprecada no puede ser estudiada por cuanto en el presente caso ya se profirió la sentencia y ella no tuvo origen en esta última, sino al momento en que se le negó una prueba oportunamente solicitada. Indicó que el cargo de Ministro Plenipotenciario pertenece a una carrera especial, principio general que rige el ingreso al servicio diplomático y consular, pero que no opera con carácter absoluto. Por esta razón, consideró que, no se le impone a la autoridad nominadora la obligación de efectuar siempre la designación del funcionario de carrera previo al agotamiento del sistema de meritos. Argumentó que el sistema de meritos, para efectos del ingreso a la carrera diplomatica y consular, establece como excepción a la norma general la provisón de cargos de carrera con carácter provisonal, vinculacion que puede recaer en persona que no perteneza a dicha carrera. Señaló que esta forma de provisión de cargos se somete al cumplimiento de las reglas del artículo 61 del Estatuto de la carrera consular, que de cumplirse en debida forma hacen presumir que el acto se expide ajustado a la ley y con plena observancia de los principios orientadores de la función pública en el servicio exterior. Manifestó que, es claro que cuando se presente un caso especial de necesidad del servicio para proveer un cargo de carrera diplomática o consular, y el particular nombrado cumple con los requisitos que exige el Decreto Ley 274 de 2000, dicho nombramiento es válido. Determinó que, los funcionarios que se encontraban inscritos en carrera en el cargo de Ministro Plenipotenciario y desempeñándose en un cargo de inferior

jerarquía se encontraban a la fecha de expedición del acto demandado, cumpliendo con la alternacion legal que les impedía ser nombrados en dicho cargo por no estar disponibles. Adujo que no existe prueba que permita establecer que el nombramiento del demandado en provisonalidad como Ministro Plenipotenciario es irregular, además, no hay si quiera evidencia de que el personal de carrera señalado, además de estar inscrito en carrera diplomática y consular no estuviere cumpliendo la alternación de que tratan los artículos 35 y siguientes del Decreto 274 de 2000. En ese sentido, consideró que le correspondía a la parte accionante la carga de demostrar la existencia de persona