CE-25000-23-41-000-2014-00032-01(ACU)-2014

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Requisito de procedencia Este requisito de procedencia de la acción cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma expresa cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento; o tácita si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma o del acto. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario al cumplimiento de la obligación pedida. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta que expida el destinatario del deber supuestamente omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Para demostrar la renuencia en forma tácita, lo único será acreditar que se radicó la petición y ésta no fue contestada en el término de ley. En cualquier caso, la autoridad demandada en la acción de cumplimiento debe ser la misma ante la cual se presentó la petición previa con la finalidad de constituirla en renuencia. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Rechazo de la demanda por incumplimiento

del requisito de constituir en renuencia Destaca la Sala que del análisis de las anteriores peticiones y de la confrontación con las pretensiones invocadas en la presente acción de cumplimiento, se concluye que no existe agotamiento del requisito de procedibilidad de renuencia, lo que genera el rechazo de la acción de cumplimiento de conformidad con el inciso 2 del artículo 8 en concordancia con el artículo 12 de la Ley 393 de 1997. Además, porque no se expuso la ocurrencia de perjuicio irremediable que permita prescindir de esta exigencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00032-01(ACU)

Actor: SEGISMUNDO FUENTES GOMEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL La Sala se pronuncia sobre la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda.

1. La solicitud Segismundo Fuentes Gómez ejerció acción de cumplimiento contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a efectos de solicitar: “Que se ordene a las entidades accionadas de la referencia, dar el obligatorio cumplimiento a lo normado en el artículo 38 del Decreto 1836 de 1979, y por

tanto procede a modificar la Resolución 1118 del 16 del ST (sic) de 1983, que me reconoció la asignación de retiro por orden ilícita de la Dirección General de la Policía Nacional y del Ministerio de Defensa Nacional y, en su lugar, concederme el porcentaje en cuantía del 100% por CAJEN de la Policía Nacional asignación devengada debidamente indexada a la fecha y posterior (sic) proceder a la calificación legal correspondiente del retiro definitivo del servicio activo de la Policía Nacional con la verdadera resolución que corresponda de hecho y de derecho. Igualmente debe proceder al pago de los salarios que pude haber devengado hasta la fecha, descontando de los mismos los pagos realizados por concepto de asignación de retiro pagado por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Que se ordene a la autoridad de control competente, adelantar la investigación del caso para efectos de responsabilidades penales…”.

2. Fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión de cumplimiento En escrito confuso e impreciso el actor expuso: “[…] mi inconformidad radica en que fui desvinculado de la Policía Nacional [como agente] con base en la investigación disciplinaria No. 036 de 1983 parcial e irregularmente adelantada por

el investigador Gerardo Vargas Moreno”. Que la queja que originó el proceso disciplinario se radicó sin nota de presentación personal y, no contaba con el debido acervo probatorio ni la certeza necesaria para impartir sanción alguna. Que la mencionada investigación disciplinaria se basó en las actas del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que están “[…] suspendidas por

cuanto a los procesos penales y civiles que formaban parte de dicho investigativo, y en los que se me achacaba responsabilidad por el presunto reato de invasión de tierras a la fecha no han certificado con los fallos de sentencia en mi contra”. De conformidad con lo expuesto consideró que la investigación que concluyó con su desvinculación “[…] carece de validez sin que a la fecha se tome una decisión definitiva en dicho sentido, por lo que a la fecha entonces aún funjo como agente activo de la Policía Nacional y no en retiro…”. Por lo anterior, solicitó que las accionadas dieran cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 331 y 382 del Decreto 1836 de 1979 y, en consecuencia, modifique la Resolución No. 1118 del 16 de septiembre de 1983 que le reconoció su asignación de retiro en porcentaje de 58% y, en su lugar, se declare en cuantía del 100% debidamente indexada a la fecha. Igualmente, se les ordene pagarle los salarios que hubiese devengado hasta la fecha. Manifestó que en el 20123, en escrito con radicado No. 172425, solicitó a la Policía Nacional la aplicación del Decreto 1836 de 1979, “la cual respondió parcial e informalmente y no de fondo”.

3. Trámite de la solicitud Mediante auto de 24 de enero de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, admitió la demanda y ordenó notificarla personalmente al Ministro de Defensa Nacional y al Director de la Policía Nacional y les concedió el término de 3 días para contestarla.

4. Argumentos de defensa 1 ARTÍCULO 33. CORRECCIÓN. <Derogado tácitamente por el artículo 96 del Decreto 94 de 1989> Cuando en el Acta correspondiente a una Junta, Consejo Técnico o Tribunal Médico-laboral se evidencien errores de forma que afecten su claridad, éstos se corregirán o aclararán mediante la elaboración de un Acta adicional. 2 ARTÍCULO 38. EXÁMENES DE REVISIÓN A PENSIONADOS. <Derogado tácitamente por el artículo 96 del Decreto 94 de 1989> Los Pensionados por Incapacidad Relativa Permanente y Absoluta Permanente o Invalidez, se someterán a exámenes médicos de revisión cuando el Ministerio de Defensa o la Dirección General de la Policía lo determinen. El dictamen médico se circunscribirá a la lesión o lesiones que originaron la pensión.

Si de los exámenes a que se refiere el inciso anterior se encuentra que la incapacidad presenta modificación, el Tribunal Médico-laboral de Revisión Militar y de Policía, procederá a definir el caso mediante reclasificación de la incapacidad de acuerdo con la situación encontrada en la revisión. En caso de incumplimiento por parte del Pensionado de esta disposición, se suspenderá el pago de la pensión, hasta cuando se cumpla el requisito exigido. En caso de modificación, de la situación sicofísica o laboral del Pensionado, el Tribunal Médico-laboral Militar y de Policía, procederá a informar al Ministerio de Defensa o a la Dirección General de la Policía Nacional para que modifique la disposición que reconoció la prestación. 3 No precisó la fecha.

4.1. De la Policía Nacional Por conducto de apoderada judicial, solicitó declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento por considerar que el propósito del actor, en realidad, es obtener la nulidad del acto por medio del cual se procedió a su retiro, el cual no demandó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Relató que el accionante ingresó a la Policía Nacional el 1° de febrero de 1969 y fue retirado el 13 de mayo de 1983, por incurrir en la causal de “mala conducta comprobada y no como aduce el actor que fue por no encontrarlo acto (sic) para el servicio o causal alguna concerniente a su integridad física o psíquica”. En virtud de su tiempo de servicio obtuvo su asignación de retiro. Mediante Acta N° 004A-ML-422 de 11 de enero de 1984, al actor se le practicó Junta Médico Laboral, la cual concluyó que era apto para el servicio activo. Decisión que fue confirmada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nacional mediante Actas 359 de 6 de junio de 1986 y 373 de 29 de agosto de 1986. Pero que ese dictamen de aptitud no incidió en su retiro, porque éste se produjo por mala conducta. Aclaró que la Resolución 1118 de 16 de septiembre de 1983, a la cual alude el accionante no existe pues en realidad se trata de la hoja de servicios No. 1148 de 16 de septiembre de 1983 en la que se registran, entre otros, el tiempo de servicios y la fecha de retiro “[…] por ende no es posible modificar una resolución inexistente y mucho menos la hoja de servicios (…) toda vez que no media una

orden de autoridad judicial competente”. Destacó que el acto administrativo por el cual se procedió a su retiro y las actas de la Junta y del Tribunal Médico Laboral fueron debidamente notificados, hace más de treinta (30) años sin que fueran objeto de demanda ante la jurisdicción competente. Ahora, si lo pretendido por el actor es la modificación del acto por el cual se le reconoció su asignación de retiro la Policía Nacional carecería de legitimación por pasiva, ya que dicha decisión fue dictada por CASUR que cuenta con autonomía administrativa, jurídica y presupuestal. 4.2. A pesar de notificarse en debida forma, el Ministro de Defensa Nacional no se pronunció.

5. Sentencia apelada Se trata de la proferida el 20 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que negó la acción de cumplimiento.

El a quo precisó que está debidamente agotado el requisito de renuencia porque existe coincidencia entre lo solicitado el 7 de enero de 2014 al Director General de la Policía Nacional y las pretensiones de la acción de cumplimiento. Concluyó que no existe el incumplimiento de los artículos 33 y 38 de Decreto 1836 de 1979 porque de las pruebas allegadas al plenario se advierte que se llevaron a cabo las revisiones de aptitud física que los preceptos en mención indican. Además, resaltó que lo pretendido por el actor es “revivir situaciones jurídicas consolidadas (…) al omitir en su momento utilizar los mecanismos legales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso, para obtener su reintegro”.

6. La apelación Solicita el accionante que se revoque la sentencia del a quo para lo cual reitera los argumentos expuestos en la demanda. Manifiesta que la apoderada de la Policía Nacional “para confundir y hacer cometer toda clase de errores fraudulentos a la Honorable Magistrada” Ponente citó en forma invertida los apellidos del actor y omitió hacerle presentación personal al poder ante el mismo Tribunal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Debe resaltarse que desde la expedición de la Ley 1395 de 20104 que modificó el C.C.A., y ahora con el vigente Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la competencia de las acciones de cumplimiento por razón funcional distingue el orden de la autoridad contra la que se dirige la acción, 4 Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial. para asignarla a los Jueces5 o a los Tribunales Administrativos6. En cuanto a la regla de competencia territorial mantuvo lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 393 de 1997.

Entonces el conocimiento de este asunto le correspondía al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por competencia, en primera instancia, por cuanto la acción de cumplimiento se dirige en contra de autoridades del orden nacional y porque el domicilio del accionante es la ciudad de Bogotá, D.C. Así, atendiendo a los artículos 150 de la Ley 1437 de 2011 y 1° del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la

apelación que interpuso el accionante contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en la que negó la acción que pretende obtener el cumplimiento de los artículos 33 y 38 del Decreto 1836 de 1979.

2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el Juez de lo Contencioso Administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, proveer al cumplimiento de aquello que la norma prescribe.

Es un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas o de los actos administrativos, pero al igual que la acción de tutela es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Requisitos de la acción y deberes del juez La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera inobjetable y, 5 Contra las autoridades de los niveles departamental, distrital, municipal o local. 6 Contra las autoridades del orden nacional. por ende, exigible frente a la autoridad de la cual se reclama su efectivo

cumplimiento; que la Administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir; que tal renuencia sea probada por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio irremediable para quien ejerció la acción.

4. Agotamiento del requisito de procedibilidad Este requisito de procedencia de la acción cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma expresa cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento; o tácita si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma o del acto. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario al cumplimiento de la obligación pedida. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta que expida el

destinatario del deber supuestamente omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Para demostrar la renuencia en forma tácita, lo único será acreditar que se radicó la petición y ésta no fue contestada en el término de ley. En cualquier caso, la autoridad demandada en la acción de cumplimiento debe ser la misma ante la cual se presentó la petición previa con la finalidad de constituirla en renuencia7. Al respecto, advierte la Sala que contrario al dicho del a quo, este requisito no se cumple en el presente caso, según pasa a explicarse. Afirmó el Tribunal que el requisito objeto de estudio se cumplió con el escrito de 7 de enero de 2014 (fls. 24 al 26), radicado en la misma fecha con el No. 000834 ante el Director General de la Policía Nacional; sin embargo, de la referencia, el contenido y del asunto del mencionado documento, no se advierte que el mismo pretenda la constitución de la renuencia del demandado.

El texto dice: “Ref.: Respuesta de 30 de diciembre de 2013 Oficio No. S-2013-3335

DIPON-SEGEN-DITAH respuesta del radicado 143486 del 25 de octubre de 2013, notificado ilegalmente que dejó el notificador por debajo de la puerta en la dirección citada en el oficio de la referencia y no personalmente violando la constitución política de 1991 y la ley administrativa sobre el derecho del peticionado.

Asunto: Resolver de fondo art. 20 y conc; de la constitución política de 1991 y la ley administrativa del problema permanente y viciosa de la negligencia con dolo de quien labora y firma el asunto legalmente peticionado del

radicado de la referencia e igualmente de no tener competencia el señor Director General – Policía Nacional es su deber remitir el expediente al Ministerio de Defensa Nacional, al Alcalde Mayor de Bogotá y al señor Presidente de la República a fin de que defina de fondo todas y cada una de las irregularidades elaboradas por el proyectista o elaboralista o revisores de su respuesta que usted mi general firmó y de (sic) quien elaboró no se percató que la letra (r) debe desaparecer del sistema acta 014 del 24 de octubre de 2013”. Del aparte transcrito e incluso del contenido de la solicitud, se advierte que el objeto de la petición, contrario a constituir en renuencia al demandado, se limita a cuestionar el oficio de 30 de diciembre de 2013 suscrito por el Director General de la Policía Nacional que se le expidió como respuesta a la petición del 25 de octubre de 2013 en el que solicitaba remitir por competencia, al Director General de la Policía Nacional, el Acta No. 014 de 24 de octubre de 2013, por 7 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, C. P. doctor: Darío Quiñones Pinilla y del 17 de marzo de 2011, exp. 201100019, C.P. doctora: Susana Buitrago Valencia. presunto incumplimiento al Memorando No. 132869 del 21 de septiembre de 2012, emitido con Oficio 12-00100381/JMSC 33020 procedente de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. (Negrilla fuera de texto), Además de las anteriores solicitudes, en el expediente obran dos peticiones más

suscritas por el actor: i) del 25 de octubre de 2013 dirigida a la Subdirectora de Talento Humano y a la Dirección General de la Policía Nacional en la que le solicitó “[…] se me cite a ampliar la presente para dilucidar qué es lo que no entienden, la citada área de prestaciones sociales, pero sobre el escritorio del señor Director General actual que asumió la competencia de los anteriores directores Generales (sic) Policía Nacional” (fls. 40 al 41); ii) del 6 de septiembre de 2013, con destino a la Directora de Talento Humano de la Policía Nacional, en la que requirió que “se pronuncie dentro de los términos y la resolución correspondiente de integro (sic) [se refiere al reintegro] y declarar por las autoridades competentes se investiguen todas y cada una de las omisiones en contra de quien ha hecho caso omiso desde el 12 de marzo de 1987, al oficio notificado 12 de marzo de 1987, al Señor doctor Secretario General de la Dirección General de la Policía Nacional (…)” (fls. 31 al 33). Destaca la Sala que del análisis de las anteriores peticiones y de la confrontación con las pretensiones invocadas en la presente acción de cumplimiento8, se concluye que no existe agotamiento del requisito de procedibilidad de renuencia, lo que genera el rechazo de la acción de cumplimiento de conformidad con el 8 “Que se ordene a las entidades accionadas de la referencia, dar el obligatorio cumplimiento a lo normado en el artículo 38 del Decreto 1836 de 1979, y por tanto procede a modificar la Resolución 1118 del 16 del ST (sic)

de 1983, que me reconoció la asignación de retiro por orden ilícita de la Dirección General de la Policía Nacional y del Ministerio de Defensa Nacional y, en su lugar, concederme el porcentaje en cuantía del 100% por CAJEN de la Policía Nacional asignación devengada debidamente indexada a la fecha y posterior proceder a la calificación legal correspondiente del retiro definitivo del servicio activo de la Policía Nacional con la verdadera resolución que corresponda de hecho y de derecho. Igualmente debe proceder al pago de los salarios que pude haber devengado hasta la fecha, descontando de los mismos los pagos realizados por concepto de asignación de retiro pagador por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Que se ordene a la autoridad de control competente, adelantar la investigación del caso para efectos de responsabilidades penales…”. inciso 2° del artículo 8°9 en concordancia con el artículo 1210 de la Ley 393 de

1997. Además, porque no se expuso la ocurrencia de perjuicio irremediable que permita prescindir de esta exigencia.

Por las razones expuestas, se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se rechazará la acción de cumplimiento ejercida por Segismundo Fuentes Gómez. Al respecto, no sobra precisar que esta Sala, en fallo del 27 de octubre de 2011, expuso: “[…] se impone al peticionario informar a la autoridad que la finalidad de la solicitud es constituir la renuencia como requisito para demandar en acción de cumplimiento, pues de no informarse así el servidor público asumirá que se trata de una petición ordinaria, respecto de la cual existen otros términos

para responder y se generan otros efectos. Así lo ha comprendido la jurisprudencia de la Corporación, al reiterar que la renuencia consiste en “la rebeldía al cumplimiento de su deber”, por parte de las autoridades y que no basta el ejercicio del derecho de petición en forma genérica para que pueda hablarse de renuencia, pues para ello es necesario reclamar específicamente un mandato con fuerza material de ley o acto administrativo y que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o no conteste la petición en el término de diez (10) días”11. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 9 ARTÍCULO 8o. PROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser

sustentado en la demanda 10 ARTÍCULO 12. CORRECCIÓN DE LA SOLICITUD. Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la demanda el Juez de cumplimiento decidirá sobre su admisión o rechazo. Si la solicitud careciere de alguno de los requisitos señalados en el artículo 10 se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de dos (2) días. Si no lo hiciere dentro de este término la demanda será rechazada. En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8o, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano. 11 C.P. doctor: Mauricio Torres Cuervo, exp: 2011-00074 PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 20 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que negó la acción de cumplimiento ejercida por Segismundo Fuentes Gómez para, en su lugar, RECHAZARLA, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. SEGUNDO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA