CE-25000-23-41-000-2014-00080-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / CONCURSO DE MÉRITOS / NOTIFICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – En debida forma / AUSENCIA

DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala examinará si en el asunto bajo estudio la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC vulneró o amenazó algún derecho constitucional fundamental de la señora Obelisa del Carmen Martínez Ávila. El Acuerdo No. 077 de 26 de marzo de 2009 por medio del cual la CNSC fijó los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera administrativa de los niveles técnico y asistencial, estableció que para la selección de actividad de desempeño, los aspirantes deben hacer uso del aplicativo dispuesto en la página web de la Entidad. Asimismo, la CNSC dispuso determinar las fechas dentro de las cuales los concursantes deben hacer la escogencia del grupo de actividad de desempeño. Quien no se hubiera inscrito dentro de esta etapa, no sería citado a presentación de pruebas escritas y por lo tanto quedaría excluido del proceso de selección. En virtud de lo anterior, la entidad emitió la Resolución No. 0657 de 12 de abril de 2013, mediante la cual estableció las fechas para adelantar las etapas de publicación de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, publicación de pines habilitados y la selección de empleo específico. Para el efecto, dispuso que el citado acto se publicaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33

de la Ley 909 de 2004 (…) De la norma trascrita se desprende que el medio para efectuar la publicación de un acto de la CNSC es a través de la página web, sin embargo, dicha circunstancia se complementa mediante el correo electrónico y la firma digital, en ese orden de ideas no era indispensable la comunicación mediante el citado medio digital. No puede pretender la demandante a través de la presente acción, retrotraer el concurso de méritos iniciado desde hace ya algún tiempo, pues se constituiría también una violación del derecho a la igualdad de quienes en tiempo seleccionaron el empleo específico, toda vez que como se dijo la notificación se surtió en debida forma y no se observa que hayan desconocido las disposiciones contenidas en los artículos 56 y 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre la notificación de los actos de carácter general. En las anteriores condiciones, la Sala revocará la sentencia de 5 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la presente acción, y en su lugar negará el amparo solicitado por la señora Obelisa del Carmen Martínez Ávila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00080-01(AC)

Actor: OBELISA DEL CARMEN MARTINEZ AVILA

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados como violados. Obelisa del Carmen Martínez Ávila, en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, con el fin de que se le protejan los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por dicha Entidad.

PRETENSIONES

Las concreta así:

COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR, SOLICITO SEÑOR

MAGISTRADO DISPONER Y ORDENAR EN MI FAVOR Y A CARGO

DE LA ACCIONADA, HABILITAR MI PIN PARA LA ESCOGENCIA DE

EMPLEO ESPECÍFICO PARA LA APLICACIÓN IV DE LA SEGUNDA OFERTA DEL TERCER GRUPO DE LA FASE II DE LA CONVOCATORIA 001 DE 2005.

Fundamenta sus peticiones en los hechos que a continuación se resumen: En Desarrollo de la Convocatoria 001 de 2005, adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC la demandante se inscribió para optar por un cargo en la planta de personal de la Comisión Nacional de Televisión, entidad que fue liquidada, razón por la cual quedó a la espera para escoger otro empleo. Presentó su hoja de vida a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, en la que se constatan todos sus datos personales, entre ellos la dirección de residencia y la de correo electrónico.

Con el objeto de darle continuidad al desarrollo de la Convocatoria, la Entidad profirió la Resolución No. 0657 de 12 de abril de 2013 a través de la cual estableció las fechas para adelantar las etapas de publicación de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, publicación de pines habilitados para la escogencia de empleo y la escogencia de empleo específico, dentro del cronograma de actividades para la Aplicación IV de la Segunda Oferta del Tercer Grupo de la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005, de la siguiente manera: ACTIVIDAD FECHA 1 Publicación de OPEC 25 de abril de 2013 Publicación de listado de PINES habilitados 2 para realizar la escogencia de empleo 26 de abril de 2013 específico. 29 de abril de 2013 al 3 3 Escogencia de Empleo Específico de mayo de 2013 Sin embargo, la resolución nunca le fue notificada motivo por el cual solo hasta el 26 de noviembre de 2013 se acercó a las instalaciones de la CNSC, donde le informaron que el plazo para la escogencia del empleo había expirado. El 3 de diciembre de 2013, presentó solicitud ante la Entidad, con el fin de hacer valer el derecho a la igualdad, mérito y oportunidad obtenido mediante la Convocatoria No. 001 de 2005 y la citada resolución, pues se encuentra habilitada para la escogencia de empleo. En respuesta del 27 de diciembre de 2013, el Coordinador de Provisión de Empleo Público de la CNSC, precisó que no era posible la continuación en el proceso de selección, dado que no escogió el empleo, el cual era determinante para la

permanencia en el concurso. Si bien la resolución se publicó en los términos señalados en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, la Entidad debió tener en cuenta lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por ser norma general, en relación con informar del contenido del acto al correo electrónico o a la dirección de residencia de la demandante. LA CONTESTACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC solicitó declarar improcedente la acción de tutela, toda vez que no se constituye como la acción judicial procedente para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad. Precisó que ha publicado todos los actos administrativos y demás documentos relacionados con la Convocatoria No. 001 de 2005 en su página web, según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004. Al revisar la base de datos de la mentada convocatoria, se observa que la señora Martínez se inscribió al concurso de méritos e hizo escogencia de una vacante de la extinta Comisión Nacional de Televisión para la cual no cumplió los requisitos mínimos, pues no certificó la experiencia relacionada con las funciones del cargo, ni adjuntó título de bachiller, por lo que en principio no estaba habilitada. No obstante lo anterior, aclaró que mediante Resolución No. 657 de 12 de abril de 2013 se encontraba habilitada para la escogencia del empleo específico entre el 29 de abril y 3 de mayo de 2013, pero dada la pasividad de la actora para revisar la página web quedó excluida, lo que no puede considerarse como una conducta que vulnere derechos fundamentales.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la providencia impugnada, declaró improcedente el amparo de los derechos constitucionales fundamentales solicitados. Para adoptar la decisión, precisó que según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, los medios preferentes para la publicidad de los actos y decisiones de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, son la página web y el envío de la información al correo electrónico de los interesados. En el presente asunto no se observa que la precitada resolución haya sido puesta en conocimiento de la parte actora, pues no hay prueba que demuestre que se envió a su correo electrónico, y en el mismo sentido, luego de una exhaustiva revisión de la página de la Entidad y de intentar comunicarse infructuosamente vía telefónica, establecer que la misma no aparece registrada, por lo tanto la señora Martínez no conoció la información para la oferta de empleo. Sin embargo, el presupuesto de la inmediatez no se cumple comoquiera que han trascurrido más de ocho meses desde que la CNSC emitió el acto de la oferta de empleos el 12 de abril de 2013 hasta la presentación de la acción constitucional, motivo por el cual no es razonable admitir que en un término tan prolongado la demandante solicite la habilitación de su PIN. De otro lado, no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable y es claro que cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior la parte demandante la impugnó, para lo cual

expone los mismos argumentos del escrito de la tutela. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: En el asunto objeto de estudio, la demandante solicita, en síntesis, se ordene a la CNSC habilitar su PIN para selección de empleo específico para la Aplicación IV de la Segunda Oferta del Tercer Grupo de la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005. Consideran que si bien la Resolución No. 0657 de 12 de abril de 2013 se publicó en los términos señalados en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, la Entidad debió tener en cuenta lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por ser norma general, respecto de informar del contenido del acto al correo electrónico o a la dirección de residencia de la demandante. Procedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la protección de los mismos. En ese orden, la acción de tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la administración pero en ningún momento puede constituir un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene el actor de

cumplir con los procedimientos que se han establecido en las normas, salvo las excepciones antes mencionadas. La Corte Constitucional y Consejo de Estado han considerado que la regla de procedibilidad enunciada admite excepciones dada la existencia de situaciones concretas que pueden llegar a conculcar los presupuestos del Estado Social de Derecho. Es así como en un caso en particular, el juez de tutela debe analizar la situación particular y tras valorar los medios de convicción puestos a su consideración, determinar si procede asumir en la jurisdicción constitucional la discusión que se le plantea y si al ser resuelta da lugar a la protección de los derechos fundamentales y qué medidas deben tomarse para hacer efectiva la protección. En relación con la procedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos se llegó a la conclusión de que de manera excepcional y especial, es el medio judicial eficaz con el que cuentan los concursantes para buscar la protección de sus derechos fundamentales. En anteriores oportunidades esta Corporación ha considerado que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo, razón por la cual cada situación debe ser analizada con rigor constitucional por el juez de tutela, pues las controversias sobre la protección de derechos fundamentales originadas dentro de un concurso de méritos por su corto plazo, exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces que en la mayoría de los casos solo se logran por la vía de la acción de tutela, de manera que si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia, lo cierto es que excepcionalmente y “más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable”, bajo criterios abiertos

estableció parámetros a seguir cuando el amparo es improcedente, así: 1) Contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles. En relación con esta última salvo que por cuestiones particulares, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y el lugar ocupado por el demandante esté por fuera del rango de cargos a proveer. 2) Contra actos distintos a los antes mencionados que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso1. Por consiguiente, la Sala examinará si en el asunto bajo estudio la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC vulneró o amenazó algún derecho constitucional fundamental de la señora Obelisa del Carmen Martínez Ávila. El Acuerdo No. 077 de 26 de marzo de 2009 por medio del cual la CNSC fijó los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera administrativa de los niveles técnico y asistencial, estableció que para la selección de actividad de desempeño, los aspirantes deben hacer uso del aplicativo dispuesto en la página web de la Entidad. Asimismo, la CNSC dispuso determinar las fechas dentro de las cuales los concursantes deben hacer la escogencia del grupo de actividad de desempeño. Quien no se hubiera inscrito dentro de esta etapa, no sería citado a presentación de pruebas escritas y por lo tanto quedaría excluido del proceso de selección. En virtud de lo anterior, la entidad emitió la Resolución No. 0657 de 12 de abril de

2013, mediante la cual estableció las fechas para adelantar las etapas de publicación de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, publicación de pines habilitados y la selección de empleo específico. Para el efecto, dispuso que el citado acto se publicaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, cuyo texto señala: 1 Consejo de Estado, sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. ART. 33.—Mecanismos de publicidad. La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento. La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas. La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y registro público de carrera (se subraya). De la norma trascrita se desprende que el medio para efectuar la publicación de un acto de la CNSC es a través de la página web, sin embargo, dicha circunstancia se complementa mediante el correo electrónico y la firma digital, en

ese orden de ideas no era indispensable la comunicación mediante el citado medio digital. No puede pretender la demandante a través de la presente acción, retrotraer el concurso de méritos iniciado desde hace ya algún tiempo, pues se constituiría también una violación del derecho a la igualdad de quienes en tiempo seleccionaron el empleo específico, toda vez que como se dijo la notificación se surtió en debida forma y no se observa que hayan desconocido las disposiciones contenidas en los artículos 56 y 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre la notificación de los actos de carácter general. En las anteriores condiciones, la Sala revocará la sentencia de 5 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la presente acción, y en su lugar negará el amparo solicitado por la señora Obelisa del Carmen Martínez Ávila. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A: REVÓCASE la providencia impugnada, proferida el 5 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Obelisa del Carmen Martínez Ávila. En su lugar, NIÉGASE el amparo solicitado. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la

Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO