CE-25000-23-41-000-2014-00133-01(ACU)-2014

RENUENCIA - Requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento El inciso segundo del artículo 8 de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5 del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el solicitante aporte la prueba de haber solicitado a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8 / LEY 393 DE 1997ARTICULO 10 NUMERAL 5

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Rechazo de la demanda por incumplir con el requisito de constituir en renuencia En cuanto al perjuicio inminente que exoneraría a los accionantes de la obligación de acreditar la renuencia, debe advertirse que no allegaron prueba de su existencia, pues solo se limitaron a afirmar que con la expedición del acto administrativo mediante el cual se le impuso una medida cautelar al inmueble donde residen y del que son copropietarios, les ha generado perjuicios, pero tal circunstancia no fue probada, sino que se trató de una mera enunciación. Por lo anteriormente expuesto se modificará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de cumplimiento y en su lugar se rechazará de plano por las razones aquí señaladas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00133-01(ACU)

Actor: LUIS ALFONSO VELASCO PARRADO Y OTROS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 4 de marzo de 2014 mediante la cual, la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el medio de control de cumplimiento formulado por Luis Alfonso Velasco Parrado y otros, contra la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. 1.1. La solicitud En ejercicio de la acción de cumplimiento Luis Alfonso Velasco Parrado quien actúa en nombre propio y como apoderado de los señores Manuel Guillermo Rodríguez Valbuena, Luz Guillermina Sinning Tellez y Sofía Gutiérrez Matallana, demandaron la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, la aplicación de lo dispuesto en los artículos 4º, 5º, 66, 69 y 97 de la Ley 50 de 1990; 2º, 3º, 8º, 75 y 76 del Decreto Ley 356 de 1994; 48 de la Ley 270 de 1996; 8º y 38 de la Ley 675 de 2001; 1º, 4º y 10 de la Ley 1185 de 2008; numeral 2º del artículo 15, numeral 1º del

artículo 16, 31, inciso 2º del artículo 36, 38, 39 y 43 del Decreto 763 de 2009; numerales 9 y 13 del artículo 9, 52 y 74 de la Ley 1437 de 2011 pues la inaplicación de estas normas llevó a la expedición por parte de la accionada de la Resolución No. 20132200059817 de 20 de septiembre de 2013, sin tener competencia para ello. 1.2. Pretensiones Los actores no precisan en forma clara sus peticiones, sin embargo solicitaron que: (i) se ordenara a la entidad accionada el cumplimiento de los artículos 4º, 5º, 66, 69 y 97 de la Ley 50 de 1990; 2º, 3º, 8º, 75 y 76 del Decreto 356 de 1994; 48 de la Ley 270 de 1996; 8º y 38 de la Ley 675 de 2001; 1º, 4º y 10 de la Ley 1185 de 2008; numeral 2º del artículo 15, numeral 1º del artículo 16, 31, inciso 2º del artículo 36, 38, 39 y 43 del Decreto 763 de 2009; numerales 9 y 13 del artículo 9, 52 y 74 de la Ley 1437 de 2011; y (ii) se le prohibiera intervenir el bien de interés cultural denominado CONJUNTO RESIDENCIAL TORRES DEL PARQUE, en el que residen. Si bien el escrito presentado por los actores a folios 1 a 42 es extenso y confuso, a juicio de la Sala, se entiende que son relevantes, los siguientes:

1.3. Hechos 1.3.1. Los actores son copropietarios y residentes de los apartamentos 803, 2202 y 2206 de la Torre A y 1702 de la Torre C de la Carrera 5ª No. 26 a 47 y 26-57, conjunto Residencial Torres del Parque, Barrio San Diego de la ciudad de Bogotá, edificación declarada como monumento nacional según Decreto No. 1905 de 2 de noviembre de 1995. 1.3.2. El inmueble es un bien cultural del ámbito distrital, cobijado por el Régimen Especial de Protección previsto en la Ley 1185 de 2008, “por la cual se modifica y adiciona la Ley 397 de 1997 –Ley General de Culturay se dictan otras disposiciones”. 1.3.3. El Conjunto Residencial Torres del Parque es una persona jurídica sin ánimo de lucro, cuyo objeto social es la “…fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transportes para prestar los servicios de vigilancia y seguridad privados”, y no la de prestar servicios de vigilancia y seguridad privada, razón por la que no esta sometida al control de la entidad accionada, ni requiere para su ejercicio de licencias o permisos1. 1.3.4. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, expidió la Resolución No. 20132200059817 de 20 de septiembre de 2013 en la que resolvió “…imponer medida cautelar consistente en la suspensión inmediata de actividades de vigilancia y seguridad privada del Edificio Torres del Parque, identificado con NIT. 860.034.277-1, en la Carrera 5ª

No. 26B-57 de la ciudad de Bogotá, D.C., bajo apremio de multas sucesivas hasta por 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes cada una…”, al concluir que el edificio presta servicios de vigilancia y seguridad privada sin licencia expedida por esa entidad, con lo cual infringió los artículos 2º y 3º del Decreto Ley 356 de 1994. 1.3.5. Contra esa decisión los actores interpusieron recurso de reposición y en subsidio apelación, el primero se resolvió confirmando y el segundo se concedió, pero a la fecha no se ha resuelto. 1 Folios 9 a 41 1.3.6. Con la expedición del acto administrativo que impuso medida cautelar, se desconoció la calidad de bien de interés cultural del inmueble y conllevó a la suspensión de los contratos de trabajo de los vigilantes contratados por el conjunto donde residen y del cual son copropietarios los actores, infringiendo el artículo 5º de la Ley 50 de 1990 al no contar con autorización previa del Ministerio de Trabajo; además de restringirles sin justificación alguna su capacidad jurídica para contratar, pues, “…dejaríamos de ser sujetos de derechos y obligaciones”. 1.3.7. Los vigilantes contratados por el bien de interés cultural de su propiedad, “…son víctimas irreparables de un daño manifiesto en cuanto no tendrían alternativa distinta que enfrentarse a un despido injustificado cuyas consecuencias en materia indemnizatoria las asumiríamos los propietarios y no la entidad renuente que fue la gestora del daño y el perjuicio irremediable al no ser empleadores de los

vigilantes ni haberlos contratado máxime cuando el Consejo de Administración del CONJUNTO RESIDENCIAL TORRES DEL PARQUE, decretado (sic) MONUMENTO NACIONAL, (…) decide por mayoría – no unanimidad ‘votar a favor de la contratación de la empresa de servicios temporales, en razón a que la contratación en el conjunto está congelada hasta que la Superintendencia de Vigilancia se pronuncie’”2. 1.3.8. En cuatro oportunidades (8, 14, 21 y 25 de noviembre de 2013) los accionantes solicitaron al Superintendente Delegado para el Control (E) de la entidad accionada, el cumplimiento del “…Art. 11 Ley 1185 de 2008 – Prueba Renuencia – Art. 10 numeral 5 Ley 393 de 1997”, en razón a que su presunta inaplicación dio lugar a la expedición de la Resolución No. 20132200059817 de 20 de septiembre de 2013. 1.3.9. Mediante Oficio de 23 de diciembre de 2013, el Superintendente Delegado para el Control (E) dio respuesta a los anteriores requerimientos, y afirmó que no hubo infracción de la norma invocada por los actores, en razón a que la entidad si tenía competencia para expedir el acto administrativo mediante la cual se impuso la medida cautelar al Conjunto Residencial Torres del Parque en razón a que éste 2 Folios 25 y 26 presta servicios de vigilancia y seguridad privada sin licencia de esa Superintendencia. Así mismo, precisó que la medida cautelar impuesta, no fue por infracción al patrimonio cultural de la Nación, sino porque el edificio en

el que residen y son copropietarios los actores presta servicios de vigilancia y seguridad privada sin licencia de esa Superintendencia. Aclaró que la medida impuesta, “…no es una sanción objeto de caducidad de la facultad sancionatoria. Dado que, la decisión tomada no es una de las sanciones establecidas para los servicios de vigilancia y seguridad privadas vigilados por esta Superintendencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Decreto Ley 356 de 1994 en concordancia con el artículo 34 de la Resolución 2946 de 2010”3. 1.4. Contestación de la demanda Por escrito de 17 de febrero de 2014 la apoderada de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, por las siguientes razones: Argumentó que si bien el Conjunto Residencial Torres del Parque, fue declarado “monumento nacional” tal condición no obsta para que se desconozca “…la normatividad especial de seguridad y vigilancia privada”, pues lo que pretenden los actores no es otra cosa que la revocatoria del acto administrativo que impuso la medida cautelar, el que resolvió la reposición y concedió la apelación, que no ha sido resuelta. Señaló que el artículo 10 de la ley 1185 de 2008, regula conductas irregulares sancionables, frente a hechos que atenten contra la conservación física de los bienes muebles e inmuebles que conforman el patrimonio cultural de la Nación, hecho que no se presenta en el caso concreto, pues la imposición de la medida 3 Folios 172 a 174

cautelar refiere es a la vigilancia y seguridad privada tanto de los inmuebles que allí se encuentran, como a la vida de quienes residen allí, razón por la que está sujeta a la regulación prevista en materia de vigilancia y seguridad privada y al control de inspección y vigilancia. Manifestó que las actuaciones que se llevan a cabo en el Conjunto Residencial son relativas a la prestación no autorizada del servicio de vigilancia y seguridad privada, en ningún caso se refieren a infracciones en contra del patrimonio cultural de la Nación. Adujo que el hecho de que el Conjunto del que son copropietarios y en el que residen los actores, “…sea un monumento nacional y por lo tanto un bien de interés cultural que permite a la Asamblea de Propietarios formular el plan especial de manejo y protección” no significa que tenga un régimen especial de excepción o exclusión de las normas que regulan la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada. Aclaró que con la imposición de la medida cautelar, no se ordenó la suspensión de los contratos de trabajo que celebró el Conjunto Residencial con sus trabajadores, “…ya que lo ordenado fue la cesación de las actividades de vigilancia y seguridad privada desarrolladas por fuera de la normatividad que regula la materia”.

Propuso como excepciones: (i) “Improcedencia de la acción de cumplimiento por existir otro instrumento judicial”, pues para el caso concreto el C.P.A.C.A. ha previsto en el artículo 138 el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos, con la opción de solicitar la suspensión provisional de trata el numeral 2º del artículo 230 de la citada norma;

(ii) “Improcedencia de la acción de cumplimiento para la protección de

derechos fundamentales”, en razón a que los actores plantean un conflicto laboral que involucra el derecho fundamental al trabajo; (iii) Improcedencia de la acción de cumplimiento prevista en el artículo 11 de la Ley 1185 de 2008 para la protección y defensa de los bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación”, por cuanto la protección de estas normas va dirigida a la conservación de los elementos arquitectónicos que sirvieron de fundamento para la declaratoria del inmueble como “monumento nacional” y la sanción impuesta no se dio infracción al patrimonio cultural. 1.5. Fallo impugnado Por sentencia de 4 de marzo de 2014 la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el medio de control de cumplimiento. Advirtió que se interpretó que la parte actora solo pretendía hacer efectivo el cumplimiento del artículo 11 de la Ley 1185 de 2008, concordante con lo solicitado en los escritos de constitución en renuencia, presentados los días 8, 14, 21 y 25 de noviembre de 2013, en los cuales solo exigieron el cumplimiento de dicha norma, solicitud que no fue resuelta dentro del término de los diez días. Respecto del fondo del asunto, señaló que conforme a las pruebas allegadas no se advierte el incumplimiento a la disposición legal presuntamente incumplida, ni que la entidad accionada se haya sustraído de obligación o deber legal o administrativo alguno. Señaló que los actores consideran que los actos administrativos que impusieron una medida cautelar, con los que se finalizó una actuación administrativa, fueron

expedidos por la entidad accionada sin que tuviera competencia para ello y sin sujeción a las normas relativas a la defensa de los bienes que conforman el patrimonio cultural, es decir que cuestionan la legalidad de éstos actos que pueden ser controvertidos mediante otros mecanismos judiciales, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que hace improcedente la acción de cumplimiento, de conformidad con lo señalado en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. 1.6. Impugnación Por escritos presentados los días 13, 14 y 17 de marzo de 2014, la parte actora impugnó la decisión de la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitó que se revocara en su integridad por considerar que no se ajustó a derecho. Además de reiterar los argumentos expuestos en su solicitud, mantiene su señalamiento de que la autoridad accionada desconoció el carácter de bien de interés cultural del inmueble del cual son propietarios y donde residen y por ende lo intervino ilegalmente suspendiéndole las actividades de vigilancia e imponiéndole multas. Insistió en la falta de competencia de la Superintendencia de Vigilancia para expedir la Resolución No. 20122200059817 de 20 de septiembre de 2013, toda vez que por tratarse de un bien de interés cultural, quien podía intervenir era una autoridad cultural del distrito. En cualquier caso, argumentó que no podían demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa porque la vía gubernativa aún no se encontraba

agotada “…al no resolverse los recursos de manera definitiva”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de 4 marzo de 2014 de la Subsección “A”, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el

cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 4(Subraya fuera del texto). Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)5. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de

aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 4 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 5 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o pretende el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3. De la renuencia El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el

numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el solicitante aporte la prueba de haber solicitado a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si los solicitantes cumplieron con su carga de probar que constituyeron en renuencia a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, antes de instaurar la demanda. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”6. 6Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. Para dar por satisfecho este requisito no es necesario que los solicitantes en su petición hagan mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la solicitud que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de este pueda inferirse el

propósito de agotar el prerrequisito en mención. Al amparo de esa decisión, se examinará el contenido de las peticiones radicadas por los accionantes, a través de los cuales, pretenden acreditar el requisito de procedibilidad. Al analizar los escritos radicados el 8, 14, 21 y 25 de noviembre de 2013, en la Superintendencia Delegada para el Control (E), se advierte que los actores solicitaron el cumplimiento del “…Art. 11 Ley 1185 de 2008 – Prueba Renuencia – Art. 10 numeral 5 Ley 393 de 1997”, norma que no coincide con las invocadas en la demanda, pues las pretensiones están encaminadas a obtener el cumplimiento de los artículos 4º, 5º, 66, 69 y 97 de la Ley 50 de 1990; 2º, 3º, 8º, 75 y 76 del Decreto Ley 356 de 1994; 48 de la Ley 270 de 1996; 8º y 38 de la Ley 675 de 2001; 1º, 4º y 10 de la Ley 1185 de 2008; numeral 2º del artículo 15, numeral 1º del artículo 16, 31, inciso 2º del artículo 36, 38, 39 y 43 del Decreto 763 de 2009; numerales 9 y 13 del artículo 9, 52 y 74 de la Ley 1437 de 2011, lo que permite concluir que no se acreditó el requisito de procedibilidad. Sobre el particular esta Corporación precisó: “El numeral 5. del artículo 10 de la citada Ley 393 de 1997 señala que la solicitud de cumplimiento deberá contener la prueba de la renuencia.

Y, según el artículo 8º, inciso segundo, ibídem, para la procedencia de la acción y con el propósito de constituir la renuencia, se requiere que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud.” 7 7 Sentencia del 1 de marzo de 2001, expediente 2000-2941. En cuanto al perjuicio inminente que exoneraría a los accionantes de la obligación de acreditar la renuencia, debe advertirse que no allegaron prueba de su existencia, pues solo se limitaron a afirmar que con la expedición del acto administrativo mediante el cual se le impuso una medida cautelar al inmueble donde residen y del que son copropietarios, les ha generado perjuicios, pero tal circunstancia no fue probada, sino que se trató de una mera enunciación. Por lo anteriormente expuesto se modificará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de cumplimiento y en su lugar se rechazará de plano por las razones aquí señaladas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 4 de marzo de 2014, mediante la cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró improcedente la acción de cumplimiento, para en su lugar RECHAZARLA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA