CE-25000-23-41-000-2014-00243-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL - Incompatible con el régimen especial de salud / SUSPENSIÓN DEL SERVICIO DE SALUD COMO BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN ESPECIAL - Por ser cotizante en otro régimen de salud / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No se acreditó / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / AUSENCIA

DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a parte accionante demandó la protección de los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad Militar, al desactivar del subsistema de salud de las fuerzas militares. En consecuencia, solicitó que se ordene a la entidad accionada que cumpla con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, por consiguiente, se reactive la prestación de los servicios de salud a que la señora Triana Sierra tiene derecho y para el mismo efecto, se le haga entrega del respectivo carnet de servicio de salud con vencimiento indefinido, en igualdad de condiciones, derechos y deberes de otros beneficiarios del régimen de excepción (…) Ahora bien, la situación de la accionante en cuanto a la suspensión de los servicios de salud que recibía en calidad de beneficiaria del régimen especial varió, por la aplicación de la normativa que rige la materia y específicamente lo relacionado con la prestación del servicio de salud a quien ostenta la doble condición de cotizante al sistema general de seguridad social y beneficiario de un régimen especial de salud, puesto que, la señora Triana Sierra al ser pensionada le descuentan los aportes a salud del sistema general en salud. En ese sentido la

Dirección General de Sanidad Militar no obró de forma arbitraria al suspender los servicios de salud de la actora, por cuanto, existen normas especiales aplicables al caso concreto, que contienen prohibición expresa (…) En ese sentido, existe norma expresa que prohíbe tener la calidad de beneficiario del régimen especial y la vez la de cotizante, sin que se haya demostrado en el presente trámite que se cause un perjuicio irremediable a la accionante, quien tiene garantizado la prestación del servicio de salud a través del régimen contributivo para el cual cotizó y del que se beneficia en su calidad de pensionada (…) En ese orden de ideas, la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial al que bien puede acudir si se encuentra inconforme con la decisión emitida por la Dirección General de Sanidad Militar, por cuanto, como se anotó no se acreditó un perjuicio irremediable en cabeza de la actora, quien tiene asegurada la prestación de los servicios de salud en su calidad de cotizante al sistema general de seguridad social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., tres (03) de julio dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00243-01(AC) Actor: CLARA INES TRIANA SIERRA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD MILITAR La Sala decide la impugnación interpuesta por la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares contra la sentencia del 3 de marzo de 2014, mediante la que

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” que resolvió: “1°) Tutélase a la señora Clara Inés Triana Sierra los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y de oficio la protección de la tercera edad. 2°) En consecuencia, ordénase al Director de la Dirección de Sanidad Militar para que en el término de tres (3) días contados a partir del recibo de la correspondiente providencia, afilie a la señora Clara Inés Triana Sierra Al servicio prestador de salud, otorgándole los servicios médicos a que haya lugar, los mismo que deberá recibir de manera ágil y cumplida de acuerdo con la edad de la actora, una vez se verifique y se tenga la certeza de que no pertenece a otro régimen de salud. 3°) Deniégase la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”

I. ANTECEDENTES Clara Inés Triana Sierra instauró, en nombre propio, acción de tutela contra la Dirección de Sanidad Militar, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana y a la seguridad social, conforme con los hechos que se resumen a continuación: Afirmó que, el señor Sixto Ferley Mendoza Gaviria hizo parte del Ejército Nacional hasta alcanzar el grado de Adjunto Jefe del Ejercito Nacional y que en virtud de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 279, el señor Mendoza Gaviria está afiliado al régimen de excepción con forme la Ley 352 de 1997.

Agregó que la hoy accionante se encuentra casada con el señor Sixto Ferley Mendoza Gaviria, en consecuencia, según lo establecido en el artículo 20, literal a) de la Ley 532 de 1997, ostenta la calidad de beneficiaria del régimen de excepción, por lo tanto, recibe los servicios médicos asistenciales en los establecimientos de Sanidad del Ejercito, como en el Hospital Central. Indicó que desde hace más de dos décadas sufre de algunas patologías que requieren de permanente control médico por parte de los galenos del Hospital Central. Tratamientos y procedimientos que no pueden suspenderse, puesto que, se pone en peligro la vida de la señora Triana Sierra. Sostuvo que sin previo aviso el Coordinador del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de la Dirección General de Sanidad Militar dispuso la desactivación del servicio a la salud de la accionante, sin tener en cuenta que a la demandante está recibiendo tratamientos y procedimientos médicos en el Hospital Militar Central. Así las cosas, la accionante solicitó que se amparen los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada que cumpla con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, por consiguiente, se reactive la prestación de los servicios de salud a que la señora Triana Sierra tiene derecho y para el mismo efecto, se le haga entrega del respectivo carnet de servicio de salud con vencimiento indefinido, en igualdad de condiciones, derechos y deberes de otros beneficiarios del régimen de excepción.

II. OPOSICIÓN La Subdirector de Sanidad del Ejercito solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela por improcedente.

Sostuvo que la Ley 352 de 1997 estableció que la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército es una instancia netamente administrativa y no asistencial, por lo que para el aspecto médico fueron creados los establecimientos de sanidad militar. Agregó que verificado el caso de la accionante, se observó que esta no hace parte del subsistema de salud de las fuerzas militares en calidad de afiliada o beneficiaria, lo que impide dirimir el asunto o autorizar las pretensiones, puesto que, no existe vinculo que permita inferir la responsabilidad de la Dirección de Sanidad. Por otra parte, el Director General de Sanidad Militar afirmó que la accionante se encuentra inactiva en el subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por consiguiente, no goza de los servicios del plan de Salud de la Sanidad Militar. Indicó que la señora Triana Sierra hoy goza del estatus de pensionada y como tal, hace los respectivos aportes conforme esta establecido para el sistema de seguridad social en salud, por lo que, la accionante cuenta con una EPS diferente al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, que es la llamada a prestar los servicios médicos que solicita. Agregó que de acuerdo con la Resolución No. 0328 del 22 de marzo de 2012, Capitulo II, Extinción de Derechos, se estableció que una de las causales para extinguir los derechos del cónyuge afiliado es la pensión. Calidad que ostenta la hoy accionante. El Centro Nacional de Afiliación o Grupo de Validación de Afiliados de Derechos a pesar de haber sido notificados de la presente acción, no se

pronunció sobre los hechos y pretensiones de la misma.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante sentencia de 3 de marzo de 2014, resolvió así: “1°) Tutélase a la señora Clara Inés Triana Sierra los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y de oficio la protección de la tercera edad. 2°) En consecuencia, ordénase al Director de la Dirección de Sanidad Militar para que en el término de tres (3) días contados a partir del recibo de la correspondiente providencia, afilie a la señora Clara Inés Triana Sierra Al servicio prestador de salud, otorgándole los servicios médicos a que haya lugar, los mismo que deberá recibir de manera ágil y cumplida de acuerdo con la edad de la actora, una vez se verifique y se tenga la certeza de que no pertenece a otro régimen de salud. 3°) Deniégase la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)” Por lo anterior, sostuvo que la accionante demostró el vínculo con el señor Sixto Ferley Mendoza Gaviria, asimismo, que este hacia parte de las fuerzas militares, por tal motivo, debe ser cobijada como beneficiaria del sistema de salud de las Fuerzas Militares de acuerdo a la Ley 352 de 1997 en el artículo 20.

IV. LA IMPUGNACIÓN El Director General de Sanidad Militar impugnó la anterior decisión, por lo que, se remitió a los argumentos expuestos en la contestación de la tutela.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

En el caso concreto, la parte accionante demandó la protección de los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad Militar, al desactivar del subsistema de salud de las fuerzas militares. En consecuencia, solicitó que se ordene a la entidad accionada que cumpla con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, por consiguiente, se reactive la prestación de los servicios de salud a que la señora Triana Sierra tiene derecho y para el mismo efecto, se le haga entrega del respectivo carnet de servicio de salud con vencimiento indefinido, en igualdad de condiciones, derechos y deberes de otros beneficiarios del régimen de excepción. Ahora bien, lo primero a establecer en el caso bajo estudio, es si el señor Sixto Ferley Mendoza Gaviria hace parte de las fuerzas militares y si ese fuera el caso, comprobar si la hoy accionante es la cónyuge del antes mencionado.

En efecto, a folio ocho (8) del expediente de tutela aparece una constancia emitido por la Dirección General de Sanidad Militar – Grupo de Afiliación y Validación de Derechos en la que se certifica el estado de Activo del señor Mendoza Gaviria Sixto Ferley y, por consiguiente, goza de los servicios médicos asistenciales aprobados en el Plan Integral de Salud mediante Acuerdo No. 002 del 27 de abril de 2001 la señora Clara Inés Triana Sierra en su calidad de cónyuge. Al respecto el Decreto 1795 del 2000 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional" estipula en el artículo 24 que: “Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años. b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del limite de edad de cobertura. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él.”

En ese orden de ideas, es claro que la demandante hace parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares como beneficiaria del señor Mendoza Gaviria. Así las cosas, se advierte que, respecto al derecho a la salud de los integrantes de las fuerzas militares, las cónyuges o compañeras permanentes de los miembros activos, retirados o pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pueden acceder a los servicios prestados en el régimen especial de salud (i) en calidad de afiliado sometidos al régimen de cotización cuando sean beneficiarias de la pensión o de la asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional o; (ii) en calidad de beneficiarias del afiliado. Sobre el derecho a la salud y seguridad social ha dicho la Corte Constitucional: “El derecho a la seguridad social goza del carácter de derecho fundamental en la prestación del servicio de salud, en la medida en que los ciudadanos deben recibir la atención de las entidades que prestan el servicio para proteger sus derechos fundamentales a la vida digna y la salud. De la situación fáctica expuesta por la actor así como de las pruebas allegadas al presente trámite se colige sin dificultad, que la actora como bien lo reconoce se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social, en su condición de pensionada y, a su vez, tiene la calidad de beneficiaria del sistema de salud de las fuerzas militares y de policía, por su calidad de cónyuge de quien fuera miembro de la institución. En nuestro ordenamiento colombiano, la Constitución Política consagra el derecho a la salud y a la seguridad social en el artículo 48, cuando define la seguridad

social “como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...).” Teniendo en cuenta este mandato constitucional, en el año 1993 se expidió la Ley 100, mediante la cual se reglamentó el sistema de seguridad social con el fin de configurar entre otros, el sistema general en materia de Salud, así mismo desarrollar sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal. En un principio el derecho a la salud no tenía el carácter de fundamental, puesto que era considerado esencialmente como un derecho prestacional; sin embargo, podía ser protegido por vía de tutela cuando su vulneración implicaba la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal. Después de varios análisis, la jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.” De igual manera, nuestro ordenamiento jurídico consagra que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. Ahora bien, la situación de la accionante en cuanto a la suspensión de los

servicios de salud que recibía en calidad de beneficiaria del régimen especial varió, por la aplicación de la normativa que rige la materia y específicamente lo relacionado con la prestación del servicio de salud a quien ostenta la doble condición de cotizante al sistema general de seguridad social y beneficiario de un régimen especial de salud, puesto que, la señora Triana Sierra al ser pensionada le descuentan los aportes a salud del sistema general en salud. En ese sentido la Dirección General de Sanidad Militar no obró de forma arbitraria al suspender los servicios de salud de la actora, por cuanto, existen normas especiales aplicables al caso concreto, que contienen prohibición expresa, al respecto se tiene: Decreto 1795 de 2000, artículo 24 (…) “PARAGRAFO 4º. No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud. (Este Parágrafo fue declarado exequible mediante Sentencia C-1095 del 17 de octubre de 2001, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Treviño”. En ese sentido se equivoca la actora cuando adujo en la impugnación que el anterior parágrafo fue declarado inexequible, ya que mediante sentencia C-1095 de 2001, se pronunció la Corte Constitucional sobre su conformidad con la Constitución Política en los siguientes términos: “(…) El artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 no admite como beneficiarios del sistema de seguridad social por él implementado a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud. En criterio del autor esa norma castiga a los cónyuges que han tenido acceso al trabajo y que hacen pareja con un militar y por ello vulnera el derecho al trabajo, la igualdad de derechos de la pareja y el derecho de propiedad.

La Corte encuentra que los argumentos esbozados contra esa disposición son infundados pues en un Estado social de derecho la seguridad social, como derecho y como servicio público, tiene una vocación de universalidad, esto es, alienta la pretensión de extenderse a todas las personas y por ello, con el propósito de facilitar esa amplia cobertura, se estableció que ellas estuviesen vinculadas a un solo sistema de seguridad social, ya sea el general o uno especial, pues se muestra contrario a la promoción de un orden social justo, como fin estatal, el permitir que algunos estén afiliados a dos sistemas de seguridad social en salud mientras muchos otros no lo están a ninguno. Es más, el constituyente se ha preocupado por delinear los principios a los cuales está sometida la seguridad social y entre ellos se encuentra precisamente el de universalidad que exige la racionalización de los recursos humanos y financieros con miras a maximizar su cobertura. Es por eso que el sistema de seguridad social en salud está concebido de tal manera que al momento de la afiliación se debe acreditar que los miembros que conforman el grupo familiar no estén afiliadas a otra entidad promotora de salud, como lo precisa, por ejemplo, el artículo 35 del Decreto 806 de 1998 o como se desprende del Decreto 047 de 2000 al regular la cobertura familiar cuando los dos cónyuges cotizan al sistema. Luego, la norma demandada procura la racionalización del sistema para que sus beneficios no se concentren en unos pocos con exclusión de amplios sectores sociales. Por lo demás, ningún menoscabo implica tal disposición al derecho al trabajo pues lo que hace la norma es impedir que quien tiene acceso a un sistema de seguridad social en razón de una relación laboral de cualquier naturaleza no

acceda simultáneamente a un sistema de seguridad social diferente pues se trata de aplicar racionalmente los recursos destinados a este propósito. Tampoco se causa vulneración alguna a los derechos de las parejas o al derecho a la propiedad pues ni aquellos ni éste se ven interferidos por una disposición que procura ampliar la cobertura del sistema evitando la destinación de los recursos de dos sistemas diferentes a unos mismos afiliados (…)” En ese sentido, existe norma expresa que prohíbe tener la calidad de beneficiario del régimen especial y la vez la de cotizante, sin que se haya demostrado en el presente trámite que se cause un perjuicio irremediable a la accionante, quien tiene garantizado la prestación del servicio de salud a través del régimen contributivo para el cual cotizó y del que se beneficia en su calidad de pensionada. Además la actora cuenta con un mecanismo idóneo para cuestionar la decisión de la Dirección General de Sanidad Militar, previsto en la Ley 1122 de 2007, mediante la cual se introdujeron algunas modificaciones al sistema de seguridad social en salud, aplicable a los regímenes especiales conforme a lo dispuesto en el artículo “(…) Artículo 40. Funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud, además de las funciones y facultades ya establecidas en otras disposiciones, cumplirá dentro del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control, las siguientes: a) Adelantar funciones de inspección, vigilancia y control al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, y demás actores del sistema, incluidos los regímenes especiales y exceptuados contemplados en la Ley 100 de 1993; (…)”.

La Ley 1122 de 2007 confirió facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud en los siguientes términos: “(..) Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.(…) “ En ese orden de ideas, la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial al

que bien puede acudir si se encuentra inconforme con la decisión emitida por la Dirección General de Sanidad Militar, por cuanto, como se anotó no se acreditó un perjuicio irremediable en cabeza de la actora, quien tiene asegurada la prestación de los servicios de salud en su calidad de cotizante al sistema general de seguridad social. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la decisión impugnada, por las razones expuesta en esta providencia y se niega el amparo solicitado por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1.- REVÓCASE la sentencia impugnada, proferida el 3 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, dentro de la acción de tutela promovida por Clara Inés Triana Sierra contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional – Dirección de Sanidad Militar. 2.- En consecuencia, NIÉGASE por improcedente la acción de tutela instaurada por CLARA INÉS TRIANA SIERRA contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional – Dirección de Sanidad Militar. 3.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Ausente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidenta (E)

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ