CE-25000-23-41-000-2014-00259-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS DE TRAMITE DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Improcedencia de la acción por existencia de otro mecanismo de defensa judicial La acción de tutela es improcedente contra actos de trámite dentro de un proceso administrativo, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea pidiendo nulidades, interponiendo recursos e interviniendo en el proceso para defender sus derechos. En otras palabras, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa, dentro del proceso administrativo mismo. Ello sin contar con la posibilidad que tiene el particular afectado de acudir a la jurisdicción especializada de efectuar el control a las decisiones de la administración, en procura de obtener su nulidad y restablecimiento del derecho. Resulta evidente tal como fue puesto de relieve al comienzo de los considerandos, que la investigación administrativa se encuentra actualmente en curso, por lo menos para la fecha en que se reúne para discutir este proyecto de decisión. Este solo aspecto hace improcedente la acción de tutela, máxime que la parte actora no instauró esta acción como mecanismo transitorio, ni demostró la necesidad de la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable. Conforme con lo expuesto, es a la autoridad de intervención en la actividad económica y no al juez constitucional, a quien corresponde definir si la facultad que tienen las

autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres o a los cinco años de producido el acto que pueda ocasionarlas, de acuerdo a las normas que resultan aplicables. Si la parte actora estima que el razonamiento fáctico y jurídico que efectúe la Superintendencia quebranta disposiciones de orden superior, o se encuentra falsamente motivada o fue proferida con desviación de poder o con desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa, entre otras causas, es su deber acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que es la encargada de conocer de las controversias y litigios originados en actos contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derechos administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejercen función administrativa a fin de obtener el pronunciamiento que corresponda. Cabe destacar además que el artículo 230 del C. de P.A. y de lo C.A., confiere a la jurisdicción, la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos cuando se dan los requisitos indicados en el artículo 231. En términos generales, dicha medida cautelar procede a petición del demandante a quien le corresponde afirmar y demostrar, ya sea en la demanda o en un escrito anexo, que el acto o los actos acusados quebrantan dispositivos superiores y que en caso de no adoptarse la medida se puede ocasionar un perjuicio irremediable, el cual deberá ser probado al menos sumariamente. Por su parte, el artículo 138 de ese Estatuto, faculta a toda persona que crea lesionado un derecho subjetivo, para acudir al juez de conocimiento a fin de que éste declare la nulidad del acto

ilegal y le restablezca su derecho. Bajo esa perspectiva, es evidente que la tutela por su carácter residual resulta improcedente para efectuar cualquier consideración de fondo en el presente caso. Por ende, se revocará la decisión adoptada en primer grado y en su lugar se rechazará por improcedente la acción constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00259-01(AC)

Actor: SOCIEDAD INVERSIONES OCCIDENTAL DEL CAUCA Y CIA LTDA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Conoce la Sala, de la impugnación presentada por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia de 5 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera – Subsección “A”, dentro del proceso de la referencia.

1. Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, la parte actora invocó la protección del derecho fundamental al debido proceso administrativo que a su juicio resulta vulnerado por la Superintendencia de Industria y Comercio.

2. Del escrito de tutela se sintetizan los siguientes hechos: 2.1. Relata la parte demandante, que ante la queja presentada por un ciudadano

el día 10 de julio de 2010, la Superintendencia Delegada para la protección de la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio a través de la Resolución No. 32820 de 29 de mayo de 2012, le abrió investigación de carácter administrativo tendiente a establecer la existencia de unas conductas anticompetitivas en la comercialización de gasolina corriente, extra y diesel en la estación de servicio “Libertad”, ubicada en la ciudad de Popayán. Decisión que fue le notificada a su representada el 4 de junio de 2012. 2.2. Comenta que el 12 de julio del año siguiente, requirió a la Superintendencia para que declarara la caducidad de la investigación surtida, en aplicación de los principios de economía y celeridad procesales. Dicha petición fue reiterada el 20 de enero de 2014. 2.3. Expone que a la fecha de presentación de la acción constitucional, la autoridad accionada no se ha pronunciado al respecto, ni tampoco ha proferido resolución sancionatoria o de archivo, lo que pugna abiertamente con el contenido del artículo 38 del Decreto 01 de 1984, que dispone un término de 3 años contados a partir del acto o el hecho irregular, para proferir la decisión correspondiente. 2.4. Afirma que en el caso específico ha transcurrido el término a que hace alusión la norma en comento, pues desde el 12 de julio de 2010 se puso en conocimiento de la Superintendencia la queja por la comisión de presuntas actuaciones anticompetitivas, por lo que considera que la administración no puede continuar con la actuación.

2.5. Agrega que la misma Superintendencia mediante Resolución No. 55824 de 26 de septiembre de 2012, resolvió archivar una investigación dentro del expediente radicado con el número 10148972, al indicar que “los hechos de la presente investigación, habrían ocurrido el 1 de abril de 2007, hecha en la que fue radicada la queja en esta Superintendencia, es decir, hace más de tres años”, situación que considera idéntica a la del presente caso. 2.6. Invoca el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, solicita se ordene a la autoridad accionada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, declare la caducidad del proceso 1083828-351-3 y proceda a efectuar el archivo de la actuación.

3. Trámite procesal y la contestación de la solicitud de tutela.

Mediante auto de 24 de febrero de 2014, el Magistrado sustanciador del proceso admitió la petición de amparo constitucional, y ordenó la vinculación del representante de la Superintendencia de Industria y Comercio y su Delegado para la Protección de la Competencia, para que en un término no mayor a un (1) día diera las explicaciones que estimara convenientes y anexara los documentos del caso para ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Dentro del término legal, la Coordinadora del Grupo de Trabajo de Gestión Judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio presentó un completo informe, del cual se logra sintetizar los siguientes argumentos: 3.1. Es cierto que mediante la Resolución No. 32820 de 29 de mayo de 2012, la

Superintendencia inició formalmente una investigación administrativa cuyo objeto es determinar si algunas estaciones de servicio de la ciudad de Popayán, entre ellas la de propiedad de la parte demandante, incurrieron en una infracción a los artículos 47, numeral 1° y 48, numeral 2° del Decreto 2153 de 1992. 3.2. Es cierto que la demandante a través de su apoderado presentó solicitud de caducidad de la investigación administrativa, la cual, sin embargo, deberá ser resuelta en el acto administrativo en el que la Superintendencia decida la actuación y no antes. 3.3. Si bien el artículo 38 del Decreto 01 de 1984, establece un régimen general de caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas, la aplicación de tal disposición está condicionada a la inexistencia de una norma especial que establezca otro término; en materia de protección de la competencia, el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 consagra un lapso especial de caducidad de cinco (5) años para la investigación de conductas que atenten contra la libertad competitiva, lo cual a su juicio deja sin aplicabilidad la mencionada regla general. 3.4. Resulta contrario a derecho que el 10 de julio de 2012, sea el único extremo temporal para efectuar el cálculo de la caducidad, en tanto que debe evaluarse si las presuntas prácticas anticompetitivas son de tracto sucesivo o de ejecución instantánea. En todo caso, ese será un tema a abordar en el acto que ponga fin a la actuación administrativa. 3.5. Si en gracia de discusión se acogiera la tesis expuesta por la demandante,

vale decir, de considerar la aplicación del término dispuesto en el artículo 38 del Decreto 01 de 1984, la caducidad operaría hasta el 12 de julio de 2015, fecha que aún no se ha causado. 3.6. No existe la vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo, pues la actuación seguida por la Superintendencia aún no llega a la etapa procesal en la que debe resolver dichas solicitudes, las cuales por demás se fundamentan en una norma inaplicable al caso. 3.7. El trámite previsto para las investigaciones administrativas iniciadas en virtud de una presunta infracción al régimen de protección a la competencia, se encuentra consagrado en el Decreto Ley 2153 de 1993, Ley 1340 de 2009 y el Decreto 019 de 2012. En los aspectos no regulados ha de aplicarse a la actuación el Decreto 01 de 1984. Así, el procedimiento a seguir está conformado en tres (3) etapas que son: i) una etapa de averiguación preliminar, ii) una etapa de investigación y iii) una etapa de decisión. La primera tiene por objeto verificar la ocurrencia de los hechos, identificar a los posibles autores de la conducta y determinar una posible infracción a las normas sobre protección de la competencia; la etapa de investigación inicia con una resolución de apertura que se notifica a los involucrados conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1340 de 2009, y se surte a instancias del Superintendente Delegado para la protección de la competencia, en virtud de las funciones atribuidas por el artículo 9° del Decreto 4886 de 2011. Los investigados

cuentan con un término de 15 días hábiles para aportar o solicitar pruebas, posteriormente se realiza una audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados (art. 33 de la Ley 640 de 2001). Una vez celebrada la audiencia de conciliación se practican las pruebas solicitadas por las partes y las que de oficio decrete la Superintendencia. Instruida la investigación, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presenta un informe motivado al Superintendente de Industria y Comercio y a las partes, en el que se evalúa si existen o no conductas anticompetitivas. Del informe motivado se corre traslado a las partes quienes pueden, en ejercicio del derecho de defensa, contradecirlo. Finalmente se encuentra la etapa decisoria que consiste en la expedición por parte del Superintendente de Industria y Comercio, de una providencia en la que acoge o no el informe presentado por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Es en este momento en el que se deben decidir las solicitudes de reconocimiento o no, de la configuración de la caducidad de la facultad sancionatoria. 3.8. Agrega que no existe identidad fáctica y jurídica entre el asunto en cuestión respecto de lo discutido en la Resolución No. 55824 de 2010, en tanto que para este último caso no era aplicable la Ley 1340 de 2009, que establece el término de 5 años para que se configure la caducidad de la acción administrativa. Por consiguiente, estima que dicha entidad no ha quebrantado derecho fundamental alguno de la parte actora.

4. El fallo impugnado.

El Tribunal denegó la protección del derecho fundamental al debido proceso, al considerar que corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio resolver, en la oportunidad procesal pertinente, la solicitud de caducidad elevada por la parte actora. Adicionalmente estimó que la violación al derecho a la igualdad no resultó probada, en tanto que proceso administrativo en el que se investiga las conductas presuntamente anticompetitivas en que incurrió la empresa demandante, se rige por disposiciones normativas diferentes al del asunto traído como prueba, para demostrar el supuesto tratamiento discriminatorio al que fue sometido.

5. La impugnación.

La parte actora sin agregar nuevos argumentos o pruebas al debate, impugnó la providencia proferida por el aquo. Se resuelve la impugnación previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Del asunto a resolver La acción de tutela de la referencia plantea un problema jurídico relacionado con la procedencia formal del mecanismo, pues de las intervenciones efectuadas por las partes, del sentido de la decisión del Tribunal y de las pruebas documentales allegadas al plenario, se infiere que la investigación administrativa en virtud de la cual se busca establecer la presunta comisión prácticas anticompetitivas por parte de la actora en la comercialización de productos derivados del petróleo, aún se encuentra en trámite.

2. Análisis de procedencia formal de la tutela: Resulta preciso indicar, en los términos de la jurisprudencia constitucional, que uno de los presupuestos básicos para la procedencia de la acción de tutela es que el afectado no cuente con un mecanismo de defensa administrativo o judicial para

el amparo de sus derechos. Para esta Subsección, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico para la definición de controversias jurídicas entre particulares y las autoridades públicas. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente1, la acción de tutela es improcedente contra actos de trámite dentro de un proceso administrativo, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea pidiendo nulidades, interponiendo recursos e interviniendo en el proceso para defender sus derechos. En otras palabras, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa, dentro del proceso administrativo mismo. Ello sin contar con la posibilidad que tiene el particular afectado de acudir a la jurisdicción especializada de efectuar el control a las decisiones de la administración, en procura de obtener su nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto se ha referido la Corte Constitucional2 en los siguientes términos: “De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no

obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos. Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que 1 Corte Constitucional. Sentencia T-214-04. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-418-03. no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: “Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho. Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley. Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la

acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra) Estos criterios se reiteraron en la sentencia T-1021 de 2001. Si las anteriores razones se exponen respecto de procesos judiciales, con mayor razón resulta improcedente la acción de tutela, cuando se trata de atacar, por la posible ocurrencia de una vía de hecho, actuaciones administrativas, disciplinarias o fiscales, según el caso, que se encuentran en trámite, pues, como se advirtió, no sólo pueden ser alegadas dentro del propio proceso, sino que, además, cuentan con la posibilidad de que una vez culminada esta actuación, el afectado puede interponer las acciones correspondientes ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Sólo excepcionalmente, frente a un probado perjuicio irremediable, podría proceder la acción de tutela como mecanismo transitorio. Entonces, resulta claro que la jurisprudencia de la Corte ha señalado que la acción de tutela contra procesos que no han culminado es improcedente, salvo frente a la existencia de un perjuicio irremediable debidamente probado, en virtud de la existencia de otro medio de defensa dentro del propio proceso. Y si se trata de procesos no judiciales: administrativos, disciplinarios o fiscales, el afectado cuenta, además, con

la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, con posterioridad.” Vistos los elementos de prueba allegados al expediente, resulta evidente tal como fue puesto de relieve al comienzo de los considerandos, que la investigación administrativa se encuentra actualmente en curso, por lo menos para la fecha en que se reúne para discutir este proyecto de decisión. Este solo aspecto hace improcedente la acción de tutela, máxime que la parte actora no instauró esta acción como mecanismo transitorio, ni demostró la necesidad de la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable. Conforme con lo expuesto, es a la autoridad de intervención en la actividad económica y no al juez constitucional, a quien corresponde definir si la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres o a los cinco años de producido el acto que pueda ocasionarlas, de acuerdo a las normas que resultan aplicables. Si la parte actora estima que el razonamiento fáctico y jurídico que efectúe la Superintendencia quebranta disposiciones de orden superior, o se encuentra falsamente motivada o fue proferida con desviación de poder o con desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa, entre otras causas, es su deber acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que es la encargada de conocer de las “controversias y litigios originados en actos contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derechos administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejercen función administrativa”3 a fin de obtener el pronunciamiento que

corresponda. Cabe destacar además que el artículo 230 del C. de P.A. y de lo C.A., confiere a la jurisdicción, la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos cuando se dan los requisitos indicados en el artículo 231. En términos generales, dicha medida cautelar procede a petición del demandante a quien le corresponde afirmar y demostrar, ya sea en la demanda o en un escrito anexo, que el acto o los actos acusados quebrantan dispositivos superiores y que en caso de no adoptarse la medida se puede ocasionar un “perjuicio irremediable”, el cual deberá ser probado al menos sumariamente. Por su parte, el artículo 138 de ese Estatuto, faculta a toda persona que crea lesionado un derecho subjetivo, para acudir al juez de conocimiento a fin de que éste declare la nulidad del acto ilegal y le restablezca su derecho. Bajo esa perspectiva, es evidente que la tutela por su carácter residual resulta improcedente para efectuar cualquier consideración de fondo en el presente caso. Por ende, se revocará la decisión adoptada en primer grado y en su lugar se rechazará por improcedente la acción constitucional. 3 El objeto se encuentra plenamente definido en el artículo 104 del C. de P.A. y de lo C.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

III. FALLA

I. REVÓCASE la sentencia de 5 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera – Subsección “A”, dentro del

proceso de la referencia.

II. RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el apoderado de

la SOCIEDAD INVERSIONES OCCIDENTAL DEL CAUCA Y CIA LTDA.

III. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

IV. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO