CE-25000-23-41-000-2014-00471-01(ACU)-2014

PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR - El Estado tiene la obligación de capacitar al soldado hasta el grado profesional de instrucción cuando en la prestación del servicio ocurran lesiones permanentes que le impidan desempeñarse normalmente / OBLIGACION DE BRINDAR CAPACITACION PROFESIONAL A CONSCRIPTO CON LESION PERMANENTE - Se niega ordenar cumplimiento del literal h del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 por tratarse de un derecho en discusión En el sub lite el actor ejerció la presente acción con el fin de que se ordenara a la autoridad demandada dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal h) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993… encuentra la Sala que de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 los colombianos que hayan prestado el servicio militar obligatorio y en cumplimiento de su deber sufran lesiones permanentes que les impida desempeñarse normalmente, tendrán derecho a que el Estado los capacite hasta el grado profesional de instrucción. Así, se requiere acreditar, (i) la existencia de lesiones permanentes; (ii) adquiridas en servicio; (iii) que le impidan desempeñarse normalmente. Y, si bien en el asunto, la entidad no discutió que el actor en servicio sufrió lesiones que le produjeron una pérdida de capacidad laboral, mientras para éste último dicha circunstancia resulta suficiente para recibir la capacitación del Estado, para la entidad, no hay lugar a esto, toda vez que, dicha situación no limita al accionante para trabajar. Así, en el sub-lite aún no existe claridad sobre el derecho del actor a obtener el referido beneficio, pues el mismo se encuentra en discusión, no siendo la acción de cumplimiento el

escenario propicio para definir dicha situación. Así, comoquiera que de acuerdo con la norma en cita, el reconocimiento del derecho que allí se consagra, está supeditado al cumplimiento de ciertos requisitos que todavía se encuentran en discusión, y con ello, no se tiene certeza sobre su existencia y; además, el literal literal h) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 consagra la expresión le impidan desempeñarse normalmente, la cual está sujeta a interpretación, situación frente a la cual la acción de cumplimiento tampoco tiene vocación de prosperidad, habrá de modificarse la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción, para en su lugar, negar la petición de cumplimiento de la demanda ejercida.

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 40 LITERAL H

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00471-01(ACU) Actor LUIS ENRIQUE LUJAN BUSTOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Conoce la Sala de la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 13 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que declaró improcedente la acción de cumplimiento ejercida por el actor. 1.1. La demanda

El señor Luis Enrique Lujan Bustos en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 de la Constitución Política1, desarrollada en la Ley 393 de 1997, demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el objeto de que diera cumplimiento a lo previsto en el literal h) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993. 1.2. Hechos El accionante afirmó que: 1.2.1. Prestó el servicio militar obligatorio y una vez terminó decidió continuar ofreciendo sus servicios en dicha institución, a la cual ingresó en “perfecto estado de salud emocional, física y mental”. 1.2.2. Estando en servicio, adquirió leishmaniasis, lo que le ocasionó una pérdida de su capacidad laboral del 10% reconocida en la Junta Médica Laboral de 29 de junio de 2013 en la que se indicó:

“ V. SITUACIÓN ACTUAL

A. ANAMNESIS PACIENTE MANIFIESTA CICATRICES EN

PIERNA DERECHA Y DORSO MANO DERECHA SIN SÍNTOMAS

ASOCIADOS.

(…)

DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES

1) LEISHMANIASIS CUTÁNEA VALORADO Y TRATADO POR

MEDICINA GENERAL QUE DEJA COMO SECUELA A) CICATRIZ EN

ECONOMÍA CORPORAL CON LEVE DEFECTO ESTÉTICO SIN

LIMITACIÓN FUNCIONAL FIN DE LA TRANSCRIPCIÓN.

(…)

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL

NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR

(…)

LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD LABORAL

DEL DIEZ POR CIENTO (10%) (…) 1 La acción de cumplimiento se presentó el 17 de marzo y fue repartida al despacho el 16 de junio de 2014.

SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL LITERAL B (…)”

(FLS. 17-18). 1.2.3. Por lo anterior, mediante escrito de 10 de octubre de 2013 solicitó a la entidad dar cumplimiento a lo establecido en el literal h) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 “por reunir los requisitos y haber sufrido lesiones durante su permanencia en el servicio militar obligatorio y con el respectivo informativo administrativo que certifica la lesión y junta médica de pérdida de la capacidad laboral número 61150 fechada el día 29 de julio de 2013” (Fl. 16). 1.2.4. Mediante Oficio de la misma fecha, el Subdirector de Personal Ejército Nacional informó al actor que la solicitud había sido remitida por competencia a la Dirección de Prestaciones Sociales (Fl. 25), quien a su vez la remitió a la Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial (Fl. 15), sin que a la fecha hubiera recibido respuesta. En criterio del accionante, su situación encaja dentro del evento previsto en la norma citada como incumplida para recibir el beneficio allí contemplado, el cual por una “indebida interpretación no quieren reconocer” (Fls. 1-9). 1.3. Actuación procesal Por auto de 25 de marzo de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” admitió la demanda y ordenó notificar al Ministro de Defensa Nacional y al Comandante de las Fuerzas Militares, para que

interviniera en el trámite de la actuación2 (Fls. 65-66). 1.4. La contestación El Ministerio de Defensa, intervino por medio del Subdirector de Personal del Ejército quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones con el argumento de que “el [refiriéndose al actor] no se encuentra incapacitado permanentemente (…), el resultado de la junta medico laboral arrojo (sic) que cuenta con el 10% de perdida (sic) de la capacidad laboral la cual no le limita para desempeñarse…”. 2 Destaca la Sala que por auto de 18 de marzo de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” ordenó remitir el expediente a los Juzgados Administrativos de Bogotá por competencia (Fls. 52-53).Una vez recibido el expediente por el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, por auto de 20 de marzo de 2014 ordenó devolverlo al Tribunal, por ser la autoridad competente para conocer el asunto, con fundamento en el artículo 155 del CPACA (Fls. 58-59). Además indicó que la petición que realizó el accionante, fue remitida por competencia a la Dirección de Prestaciones Sociales. Por lo anterior, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción y se le diera “el trámite que corresponde3” (Fls. 7374 y 75-77) 1.5. Sentencia impugnada Mediante providencia de 13 de mayo de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, declaró improcedente la acción

con el argumento de que por esta vía no es posible obtener el reconocimiento de derechos de índole subjetivo como el que reclama el actor, además de que “si bien el demandante tiene una incapacidad laboral permanente parcial del 10%, según el Acta de la Junta Medico Laboral (…) no se evidencia, hasta ahora, que la lesión le impida desempeñarse normalmente en otra actividad, requisito este exigido para acceder al derecho otorgado en el literal h) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993” , además de que no se esté frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable (Fls. 99-108). 1.6. Impugnación Inconforme el accionante apeló la providencia para insistir en la solicitud de cumplimiento del literal h) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 en atención a que la presente acción persigue “el respeto del ordenamiento jurídico existente” (Fls. 109112).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de esta impugnación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA y en el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 emanado de la Sala Plena del Consejo de Estado4, que asignó a esta 3 Por auto de 28 de abril de 2014 el Tribunal, declaró la nulidad de todo lo actuado con el fin de adecuar la demanda al trámite propio de la acción de tutela (Fls. 81-83). Sin embargo, esta decisión fue recurrida por el actor con el argumento de que lo que realmente pretende es el cumplimiento de una norma jurídica (Fls. 84-90). Finalmente, por auto de 5 de mayo de 2014 se resolvió continuar

tramitando la demanda presentada por el actor como una acción de cumplimiento (Fls. 92-94). 4 Acuerdo de Sala Plena que continúa vigente. Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional5. 2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19976 que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal7;

c) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una 5 De igual manera destaca la Sala que el asunto fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en razón al domicilio del accionante (Bogotá). Lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 393 de 1997. 6 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. 7 La referida solicitud la puede realizar a través del derecho de petición pero enfocado a la finalidad de la acción de cumplimiento. Consejo de Estado, Sección Quinta Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). norma que establezca gastos8, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 3.- Lo que se solicita que se ordene cumplir La parte actora pidió que se ordenara a la demandada cumplir lo dispuesto en literal h) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 "Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización", que dispone: “Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: (…) h) Cuando un soldado, en cumplimiento de su deber, reciba lesiones permanentes que le impidan desempeñarse normalmente, el Estado

tiene la obligación de darle una capacitación que elija hasta el grado profesional de instrucción. La obligación del Estado cesará cuando el beneficiario rechace el ofrecimiento o cuando se deduzca su desinterés por su bajo rendimiento (…)” (Negrillas fuera de texto).

4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad Mediante escrito de 10 de octubre de 2013 solicitó a la entidad dar cumplimiento a lo establecido en el literal h) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 “por reunir los requisitos y haber sufrido lesiones durante su permanencia en el servicio militar obligatorio y con el respectivo informativo administrativo que certifica la lesión y junta médica de pérdida de la capacidad laboral número 61150 fechada el día 29 de julio de 2013”. Por lo que para la Sala es evidente que en el sub examine sí se cumplió con el requisito de procedibilidad dispuesto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, máxime cuando la accionada nunca se pronunció de fondo sobre el particular.

5. Caso concreto En el sub lite el actor ejerció la presente acción con el fin de que se ordenara a la autoridad demandada dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal h) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993. Al efecto, la entidad demandada se opuso a la 8 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-0002000-4673-01(ACU). prosperidad de las pretensiones con el argumento de que la pérdida de capacidad laboral del actor no lo “limita” para trabajar.

Por su parte, el Tribunal declaró improcedente la acción porque consideró que a través de esta vía, no era posible obtener el reconocimiento de derechos de índole subjetivo como el reclamado por el actor. Inconforme, el accionante impugnó la decisión e insistió en su petición de cumplimiento. En el asunto, encuentra la Sala que de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 los colombianos que hayan prestado el servicio militar obligatorio y en cumplimiento de su deber sufran lesiones permanentes que les impida desempeñarse normalmente, tendrán derecho a que el Estado los capacite hasta el grado profesional de instrucción. Así, se requiere acreditar, (i) la existencia de lesiones permanentes; (ii) adquiridas en servicio; (iii) que “le impidan desempeñarse normalmente”. Y, si bien en el asunto, la entidad no discutió que el actor en servicio sufrió lesiones que le produjeron una pérdida de capacidad laboral, mientras para éste último dicha circunstancia resulta suficiente para recibir la capacitación del Estado, para la entidad, no hay lugar a esto, toda vez que, dicha situación no “limita” al accionante para trabajar. Así, en el sub-lite aun no existe claridad sobre el derecho del actor a obtener el referido beneficio, pues el mismo se encuentra en discusión, no siendo la acción de cumplimiento el escenario propicio para definir dicha situación. Pues esta, fue concebida para lograr la ejecución de deberes que emanan de un mandato contenido en la ley o en un acto administrativo, imperativo, inobjetable y expreso que con claridad ha sido omitido por la entidad accionada, cuya exigibilidad no está en duda, no; para debatir la existencia o no de los derechos

o beneficios de índole subjetiva, reclamados por el accionante, a los cuales éste cree tener derecho, por regla general. Al respecto, esta Sección en reiterada jurisprudencia ha dicho: “Por otra parte recalca la Sala que la acción de cumplimiento no tiene dentro de su objeto el de dirimir controversias jurídicas, ni el de reconocer derecho subjetivo alguno. El fin de esta acción es el exigir el respeto de los derechos ya existentes y que se acaten las normas que los reconocen, por cuanto no se puede sustituir a la autoridad competente para resolver respecto del reconocimiento de un determinado derecho. Conviene precisar que si bien, cualquier persona puede ejercer la acción constitucional prevista en la Ley 393 de 1997, para hacer efectivo el cumplimiento de leyes o actos administrativos que contengan una obligación clara y precisa en cabeza de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones públicas, ello no quiere decir que este mecanismo pueda ser ejercido para obtener del juez una orden dirigida a autoridad administrativa para que reconozca un derecho o un beneficio que la demandante crea tener a su favor. Respecto del particular esta Sala ha dicho: 'esta acción constitucional no procede para reconocer derechos o para definir exclusivamente la interpretación válida de una norma. Así, no puede ser otra la interpretación del núcleo esencial de la acción de cumplimiento, puesto que si se autoriza al juez constitucional a que resuelva de fondo todas las controversias jurídicas en torno a la aplicación del derecho en el caso concreto, se anularía el principio de separación funcional de jurisdicciones y se dejaría sin sentido la existencia de los mecanismos procesales ordinarios y contencioso

administrativos'”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). Así, comoquiera que de acuerdo con la norma en cita, el reconocimiento del derecho que allí se consagra, está supeditado al cumplimiento de ciertos requisitos que todavía se encuentran en discusión, y con ello, no se tiene certeza sobre su existencia y; además, el literal literal h) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 consagra la expresión “le impidan desempeñarse normalmente”, la cual está sujeta a interpretación, situación frente a la cual la acción de cumplimiento tampoco tiene vocación de prosperidad9, habrá de modificarse la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción, para en su lugar, negar la petición de cumplimiento de la demanda ejercida por el señor Luis Enrique Lujan Bustos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. DECISIÓN 9 En este mismo sentido pueden consultarse, entre otras, ACU-992 de 29 de octubre de 1999, ACU1741 de 19 de enero de 2001, ACU-803 de 8 de agosto de 2003.

FALLA PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia de 13 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que declaró improcedente la acción de cumplimiento propuesta, en el sentido de, negar la pretensión de cumplimiento por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA