CE-25000-23-41-000-2014-00586-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Que negó el reconocimiento de una pensión de vejez / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ – Negada en el trámite del procedimiento administrativo / CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE

[D]e acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por la accionante. Por lo tanto, la solicitud del accionante de que se ordene a las entidades accionadas el reconocimiento y pago de la pensión de vejez es improcedente dada la naturaleza subsidiaria de la acción, pues, el accionante tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial, esto es, el medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho que aparece en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2012 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA), en contra del acto administrativo que niega el reconocimiento y pago de la pensión. (…) En efecto, la Sala no encuentra demostrada en el expediente la presencia de un riesgo cierto y evidente sobre un derecho fundamental que conlleve a la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza del accionante, puesto que, el no reconocimiento de la asignación de retiro no implica por sí mismo un perjuicio irremediable y, más aún, cuando el retiro del servicio se debió a una decisión propia del accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., once (11) de junio dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00586-01(AC)

Actor: JAIME GOMEZ MENDEZ Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 25 de abril de 2014, mediante la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” resolvió: “PRIMERO.- DECLÁRASE improcedente el amparo solicitado por el señor Jaime

Gómez Méndez, conforme a la parte motiva de este proveido. (…)” Jaime Gómez Méndez instauró, en nombre propio, acción de tutela contra el Ministerio de Justicia y del Derecho y Colpensiones, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, conforme con los hechos que se resumen a continuación: El accionante indicó que laboró en la Rama Judicial desde 1973 hasta 1990, es decir, dieciséis (16) años. Agregó que mediante Decreto No. 255 del 25 de enero de 1990, fue nombrado como Notario Diecinueve del Círculo de Bogotá, para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1994. Señaló que, por decreto 565 del 24 de marzo de 1998, el gobierno Nacional dispuso el retiro del servicio del hoy accionante, por lo que, ejerció funciones de notario hasta el 31 de marzo de 1998. En vista de lo anterior, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia, por lo que, el Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección ¨B¨, en proveído del 22 de junio de 2006, ordenó el reintegro del señor Gómez Méndez al cargo de Notario 19 del Círculo de Bogotá. Afirmó que al cumplir los requisitos para acceder a una pensión de vejez elevó un derecho de petición el 5 de noviembre de 2010, con el fin que se reconociera y

pagara la pensión. Sostuvo que la entidad nunca respondió el derecho de petición, por lo que, el accionante presentó acción de tutela, en la que se concedieron pretensiones. Mediante Resolución No. 043762 del 23 de noviembre de 2011 negó el reconocimiento de la pensión, en consecuencia, el accionante interpuso recurso de reposición y de apelación, los cuales fueron desatados mediante resolución 28915 de 2012 en el sentido de confirmar el acto recurrido. Manifestó que la negativa de Colpensiones se fundamenta en que no reúne el tiempo requerido, sin embargo, la entidad no está contando el tiempo que laboró como Notario de Primera Categoría, pues, el Ministerio del Interior y de Justicia realizó el pago del aporte pensional en forma extemporánea. Por lo anterior, el accionante presentó una petición el 24 de octubre de 2013 ante el Ministerio de Justicia y del Derecho para que se realizara la actualización del cálculo actuarial, petición que fue resuelta en el sentido de indicar que existía una disparidad en el pago de lo adeudado por aportes pensionales, por lo que, debió realizar el reclamo dentro de los 5 años siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia constitutiva del titulo ejecutivo que, para el caso, venció el 5 de marzo de 2012. Por último, afirmó que la disputa administrativa entre las entidades accionadas ha causado vulneración a su derecho al mínimo vital, razón por la que el solicita el amparo del mismo y que, en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

I. OPOSICIÓN

El Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó, mediante el jefe de la Oficina Jurídica, que se negaran las pretensiones de la acción de tutela por improcedente y que se desvinculara al ministerio de la presente acción. Sostuvo que ninguno de los actos administrativos que reprocha el actor fueron emitidos por el ministerio, sino que, fueron proferidos por el entonces Instituto de Seguros Sociales, de manera que no se advierte vulneración de derecho alguno por parte de la entidad. Por otra parte, Colpensiones a pesar de haber sido notificada de la presente acción de tutela, no allegó informe alguno sobre los hechos y las pretensiones aquí relacionadas.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia de 25 de abril de 2014, declaró improcedente la presente acción de tutela.

Afirmó que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, puesto que, puede acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, además que, el actor no indicó una razón particular que permita colegir que el medio ordinario de defensa judicial no sea eficaz ni idóneo.

III. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión y, en su lugar, pidió revocar la decisión de primera instancia.

Indicó que si bien la acción de tutela únicamente procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial o se encuentre ante un perjuicio irremediable, también es cierto que tal como lo ha determinado la Corte

Constitucional en diversas sentencias, la decisión de negar el reconocimiento de la pensión de vejez a una persona que cumple con los requisitos legales para ser pensionado, por lo que la acción de amparo se tornaría procedente. Agregó que tiene la posibilidad de solicitar como medida cautelar el reconocimiento de pensión de vejez dentro del trámite ordinario, como lo señaló en fallo de primera instancia, también lo es que la demora que existen en los juzgados hacen que dicho trámite sea demorado y tortuoso.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Ahora bien, en el caso bajo estudio el señor Jaime Gómez Méndez presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y Colpensiones, en la que solicitó la protección a su derecho fundamental al mínimo vital. En consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, toda vez que, ya cumple con todos los requisitos.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por la accionante. Por lo tanto, la solicitud del accionante de que se ordene a las entidades accionadas el reconocimiento y pago de la pensión de vejez es improcedente dada la naturaleza subsidiaria de la acción, pues, el accionante tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que aparece en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2012 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA), en contra del acto administrativo que niega el reconocimiento y pago de la pensión. Así las cosas, la Corte Constitucional en sentencia T-753 del 2000 señalo que “[f]rente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto

que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” En vista de lo anterior, en sentencia T-023 de 2011 la Corte Constitucional afirmó que “[s]e encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene

automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” En efecto, la Sala no encuentra demostrada en el expediente la presencia de un riesgo cierto y evidente sobre un derecho fundamental que conlleve a la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza del accionante, puesto que, el no reconocimiento de la asignación de retiro no implica por sí mismo un perjuicio irremediable y, más aún, cuando el retiro del servicio se debió a una decisión propia del accionante. En consecuencia, de acuerdo con lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada, en el sentido que se niega por improcedente el amparo del derecho fundamental del accionante. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1.- CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 25 de abril de 2014 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”,

dentro de la acción de tutela promovida por Jaime Gómez Méndez contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y Colpensiones. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ