CE-25000-23-41-000-2014-00632-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que le negó la solicitud de retiro por voluntad propia / RETIRO VOLUNTARIO DEL SERVICIO DE LA POLICÍA

NACIONAL – Negada / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE

[S]e hace notar al impugnante que si bien es cierto el derecho a controvertir las decisiones es legítimo y forma parte de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, también lo es que las partes deben hacer uso de esa prerrogativa dentro de las oportunidades legalmente previstas para el efecto, carga que el accionante debe cumplir y no puede ser subsanaba mediante el ejercicio de este medio de defensa de derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiario. En tal sentido, si el actor considera que la decisión emitida por el Director General de la Policía Nacional le lesionó un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, o fue proferida con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien la profirió, tal como lo señala el referido artículo 138, tiene el deber de utilizar los mecanismos de defensa idóneos establecidos por la ley con el fin de que se declare la nulidad

del acto administrativo particular y se le restablezcan los derechos presuntamente conculcados, así como la reparación del daño, a través del medio de control señalado, el cual se encuentra en término para ser interpuesto. (…) [L]a Sala advierte que en el expediente no obra ningún elemento de convicción que demuestre la configuración de un daño irreparable para el actor, pues si bien es cierto fue retirado del servicio, no probó que como consecuencia de ello se afecten o amenacen de manera grave e irremediable los derechos cuya protección solicitó. De lo anterior concluye la Sala que la situación del reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, pues el supuesto daño que alega no es irremediable, dado que puede ser resarcido mediante la acción contenciosa que procede contra el acto administrativo que ordenó el retiro de la Policía Nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00632-01(AC)

Actor: CONRADO ARIAS MARIN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el demandante, mediante apoderado judicial, contra la providencia de 7 de mayo de 2014, del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primero, Subsección A, que resolvió: “PRIMERO.- DECLÁRESE improcedente el amparo solicitado por el señor Conrado Arias Marín en cuanto solicitó que la Policía Nacional haga el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, conforme con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. – NIÉGANSE las demás pretensiones de la acción de tutela. (…)

I. ANTECEDENTES CONRADO ARIAS MARIN, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, pues consideró que le fue vulnerados los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la igualdad, por cuanto no le han reconocido y cancelado la bonificación excepcional contenida en el Decreto 123 de 28 de enero de 2014, conforme con los hechos que se resumen a continuación: El demandante manifestó que ingresó a la Policía Nacional el 19 de julio de1993, como aspirante al grado de suboficial por incorporación directa, sin embargo mediante Acta No. 22 de 10 de febrero de 1994, autorizó su ingreso como patrullero de esa institución.

Indicó que, posteriormente, en virtud de la Ley 180 de 1995, fue incorporado directamente con el cargo de agente de la Policía Nacional, y que a la fecha cuenta con 21 años y 10 meses de servicio ininterrumpido, razón por la cual tiene derecho a solicitar su retiro voluntario con la correspondiente asignación mensual, de acuerdo con los artículos 104 y 144 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente.

Sostuvo que el 13 de marzo de 2014, solicitó su retiro voluntario ante el Director General de la Policía Nacional, pero que transcurridos más de 15 días hábiles de haberse presentado la petición, la autoridad demandada no ha dado respuesta alguna al respecto. PRETENSIONES El demandante formuló las siguientes pretensiones: “(…) solicito a los Honorables Magistrados se le tutelen los derechos vulnerados al accionante y se le ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, entidades representadas legalmente por el Doctor JUAN CARLOS PINZÓN BUENO, en calidad de Ministro de Defensa Nacional y el señor General RODOLFO PALOMINO LÓPEZ, en calidad de Director General de la Policía Nacional o por quien haga sus veces o lo reemplace al momento de la notificación, que en un término improrrogable de 48 horas, se protejan los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y PETICIÓN, en este sentido: Como consecuencia de lo anterior, respetuosamente solicito le sea ordenado al accionante CONRADO ARIAS MARIN, su retiro voluntario y el reconocimiento de sus correspondiente asignación de retiro, conforme a los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, por ser la norma aplicable. (…) Ordénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, que se expida el acto administrativo que decida sobre su solicitud de retiro voluntario. Que los actos administrativos sean expedidos conforme a lo indicado en la sentencia de 11 de diciembre de 2013, de la Sección Primera del Consejo de Estado M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno y la sentencia de 12 de abril de

2012, de la Sección Segunda del Consejo de estado M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Que haga efectiva esa jurisprudencia a mi caso, es decir, se extiendan los efectos de la sentencia de 11 de diciembre de 2013, radicado 25000-23-41-000-201300816-01, de la sección primera, del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Marco Antonio Velilla Moreno, por ser esta de unificación.”

II. OPOSICIÓN - La Policía Nacional, a través del Director de Talento Humano pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto se estableció de la información registrada en el sistema de información para al administración de talento humano de la institución – SIATH, que el demandante ingresó a la escuela de formación policial, dado de alta como miembro del nivel ejecutivo el 1º de abril de 1994, en el grado de patrullero, según la Resolución No. 02122 con lo que se constata el escalafón al cual ingresó como profesional y que, además, en la actualidad se encuentra en el servicio activo en el grado de intendente jefe adscrito a la Dirección de Protección y Servicios Especiales.

Informó que respecto al derecho de petición que se invocó como vulnerado, la Jefe de Grupo de Retiros de la entidad dio respuesta mediante el Oficio No. S2014-110072/APROUP – GRURE -29 del 3 de abril de 2014, enviado el 4 de abril de 2014, a través de correo certificado a la carrera 9 No. 24ª-3, Barrio Camblun de la ciudad de Quibdó, dirección aportada por el peticionario y recibido el 11 de abril de 2014.

Aseguró que dicha petición fue negada, por cuanto, si bien solicitud propia se constituye como una de las causales que podrían dar el retiro del servicio activo de los servidores públicos de la Policía Nacional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000, lo cierto es que para dicha situación el solicitante debe ser consiente, y expresar la voluntad espontánea y libre, además de procurarse la protección de sus derechos prestacionales. De acuerdo con lo anterior, señaló que el actor por pertenecer al escalafón del nivel ejecutivo que ingresó por incorporación directa, ya que no fue homologado, no le es posible acceder al retiro por la causal de “voluntad propia”, dado que para efectos del régimen de pensiones y asignación de retiro, se encuentra cobijado por el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012. Además, advirtió que cuando el señor Arias Marin ingresó a la Policía Nacional, la institución se encontraba en etapa de transformación y transición a nuevos sistemas de carrera y prestacionales, por lo que al finalizar su formación profesional, fue dado de alta en el nuevo escalafón o carrera del nivel ejecutivo como patrullero. Aclaró que sólo quienes ya siendo agentes o suboficiales en servicio activo, y luego solicitaron pasar a la carrera del nivel ejecutivo, es decir, se homologaron al nuevo escalafón, son aquellos que aún conservan los derechos prestacionales previstos en normas anteriores, como consecuencia de las decisiones del Consejo de Estado, por lo que, en el caso del demandante, como no hubo dicha homologación a la nueva carrera, sino que desde su ingreso fue escalafonado

como profesional de la Policía Nacional directamente en el grado de patrullero, luego las normas de carrera aplicables son las propias del mencionado escalafón. En conclusión, señaló que conceder el retiro por “solicitud propia” al demandante implicaría que podría perder la oportunidad de acceder a la asignación de retiro requerida, dado que para obtener dicho derecho, debe cumplir 25 años de servicio, luego con el tiempo de servicio que actualmente ostenta, sólo sería viable por otras causales previstas en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012.

III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en sentencia de 7 de mayo de 2014, declaró improcedente la acción de tutela, por cuanto señaló que, una vez analizados los argumentos contenidos en la solicitud, resultó evidente que la controversia planteada debe ser resuelta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Indicó que en la respuesta suministrada de manera oportuna a la petición elevada por el actor, permite afirmar que no se vulneró el derecho de petición, pues como se encontró demostrado al señor Arias Marín le fue notificada en debida forma el oficio mediante el cual le resolvieron su solicitud. Anudado a lo anterior, adujo que no le asiste razón al demandante al justificar sus pretensiones en la aplicabilidad de la providencia del Consejo de Estado de 11 de diciembre de 2013, ya que en ese caso la Alta Corporación revocó parcialmente la

sentencia proferida por el tribunal y amparó los derechos fundamentales de la persona que solicitaba el retiro voluntario de la Policía Nacional, porque manifestó que el mecanismo era procedente, pues se configuró un perjuicio irremediable, ya que la compañera permanente del actor padece de esclerosis múltiple, con una pérdida de capacidad laboral del 96%, por lo cual, resultaba viable el estudio de fondo de la controversia al estar en presencia de un hecho grave que justificaba al impostergabilidad del ejercicio de otras acciones. Por ello, aclaró que la tutela en este caso tampoco procede como mecanismo transitorio dado que no se encontró demostrado un perjuicio de naturaleza irremediable, por lo que, para el tribunal no es claro que se encontrara ante una condición de apremio o urgencia para proceder a estudiar de fondo el asunto.

IV. IMPUGNACIÓN El demandante impugnó la anterior decisión, para lo cual solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda y se amparen los derechos fundamentales vulnerados por la acción de la entidad demandada, en los términos expresados en el escrito de tutela.

Consideró que la decisión de primera instancia desconoció el precedente jurisprudencial y, por ende la vulneración de los principios de eficacia de la administración de justicia, y la prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal, razón por la cual, la Corte Constitucional ha reiterado el deber que tiene todos los operadores jurídicos de interpretar la constitución como una norma dotada de unidad de sentido, esto es, que en la aplicación de las normas debe optarse por

una interpretación sistemática cuyos efectos irradian al resto del ordenamiento jurídico. Insistió en que de acuerdo con el régimen ajustable al señor Conrado Arias, en la sentencia de 12 de abril de 2012, del Consejo de Estado con ponencia del Doctor Alfonso Vargas Rincón, se estableció en un caso con similar situación fáctica que el actor pasó de de estar dentro del rango de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y por lo tanto, en virtud del principio de igualdad no puede recibir tratamiento diferente a los cobijados por dicha sentencia.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En el caso bajo examen, el demandante pidió que se le ampararan los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de petición, que consideró vulnerados por el Director General de la Policía Nacional, pues no han dado respuesta a la solicitud presentada en pasado 13 de marzo de 2014, mediante el

cual pidió el retiro voluntario con la correspondiente asignación de retiro En consecuencia, pidió que se se ordenara a la Policía Nacional, la aceptación del retiro voluntario y el reconocimiento de la asignación de retiro, conforme con los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Al respecto, se observa, como bien lo hizo el tribunal de primera instancia, que la acción de tutela no supera el estudio de las causales genéricas de procedibilidad, por cuanto el actor no ha agotado los medios de defensa de que dispone contra los actos administrativos objeto de tutela. En primera medida cabe anotar, tal como consta a folios 47 a 53 del expediente de tutela, que la petición realizada por el demandante el 13 de marzo de 2014, fue resuelta por el Jefe de Grupo de Retiros de la Policía Nacional, mediante Oficio NS2014 110072APROP-GRUPE de 3 de abril de 2014, notificada al apoderado y al señor Arias Marin el 4 de abril de 2014, a través de correo certificado a la carrera 9 No. 24ª-3, Barrio Camblun de la ciudad de Quibdó, dirección aportada por el peticionario y recibido el 11 de abril de 2014, por lo que, no se configuró la vulneración del derecho fundamental de petición. En tal sentido, el mismo escrito de tutela pone en evidencia que el señor Arias Marin no ha promovido el debido medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procedente contra el Oficio No.

NS2014 110072APROP-GRUPE de 3 de abril de 2014, el cual, al resolver si el demandante tiene el derecho a la asignación mensual por retiro voluntario del servicio activo de la Policía Nacional, constituye acto administrativo de carácter particular susceptible de control jurisdiccional, por lo que se trata del mecanismo de defensa que es idóneo para alegar las inconformidades que plantea en relación con la decisión de negarle su solicitud. Al respecto, se hace notar al impugnante que si bien es cierto el derecho a controvertir las decisiones es legítimo y forma parte de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, también lo es que las partes deben hacer uso de esa prerrogativa dentro de las oportunidades legalmente previstas para el efecto, carga que el accionante debe cumplir y no puede ser subsanaba mediante el ejercicio de este medio de defensa de derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiario. En tal sentido, si el actor considera que la decisión emitida por el Director General de la Policía Nacional le lesionó un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, o fue proferida con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien la profirió, tal como lo señala el referido artículo 138, tiene el deber de utilizar los mecanismos de defensa idóneos establecidos por la ley con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo particular y se le restablezcan los derechos presuntamente conculcados, así como la reparación del

daño, a través del medio de control señalado, el cual se encuentra en término para ser interpuesto. En consecuencia, la Sala observa que, de conformidad con el mismo artículo 138 del CPACA, cuenta con un término de cuatro (4) meses siguientes a la publicación o notificación, según el caso, del acto administrativo a demandar para incoar el debido medio de control ante la jurisdicción competente. No obstante, debe la Sala examinar si la acción de tutela procede como mecanismo transitorio de protección, toda vez que el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, dispone que, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, esta acción procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior. Para determinar si existe un perjuicio irremediable, ha dicho la jurisprudencia, deben concurrir las circunstancias de inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. En el caso bajo examen, además de que no se alegó la existencia de un perjuicio de dicha naturaleza, la Sala advierte que en el expediente no obra ningún elemento de convicción que demuestre la configuración de un daño irreparable para el actor, pues si bien es cierto fue retirado del servicio, no probó que como

consecuencia de ello se afecten o amenacen de manera grave e irremediable los derechos cuya protección solicitó. De lo anterior concluye la Sala que la situación del reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, pues el supuesto daño que alega no es irremediable, dado que puede ser resarcido mediante la acción contenciosa que procede contra el acto administrativo que ordenó el retiro de la Policía Nacional. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “el análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo. En el caso no se encuentra un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital del tutelante se encuentre comprometido ni tampoco que exista una situación en que por ejemplo el tutelante sea un padre cabeza de familia que goce de una especial protección constitucional. […]. Por lo tanto, si no existe un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio” (sentencia T467 de 2006).

En ese orden de ideas, corresponde al juez natural del asunto, a saber, al juez de lo contencioso administrativo, determinar si el acto administrativo que desvinculó al demandante de la entidad demandada incurrió o no en alguna irregularidad y si hay o no lugar a declarar su ilegalidad y a restablecer el derecho del interesado. En razón de lo discurrido, se confirmará el fallo impugnado que declaró improcedente la presente acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1.- CONFÍRMASE el fallo impugnado, proferido el 7 de mayo 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dentro de la acción de tutela promovida por Conrado Arias Marín contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección Ausente con Excusa HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección Ausente con Excusa

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Presidenta (E)