CE-25000-23-41-000-2014-00695-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / SISTEMA DE SALUD DE LA FUERZA PÚBLICARégimen especial / AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL - Incompatible con el régimen especial de salud / SUSPENSIÓN DEL SERVICIO DE SALUD COMO BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN ESPECIAL - Por ser cotizante en otro régimen de salud / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a señora Mariela Espitia López, como pensionada, y por ende, cotizante obligatoria del régimen contributivo de salud, no puede ser vinculada como beneficiaria de su esposo al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, dado que, se insiste, si bien el Decreto 1795 de 2000 en sus artículos 23 y 24, permiten la afiliación del cónyuge como beneficiario, el mismo cuerpo normativo establece la incompatibilidad que existe entre la calidad de beneficiario del régimen especial y cotizante de cualquier otro régimen. En conclusión, estudiadas las particularidades del asunto, la decisión de la accionada no ofrecer reparos en el ámbito constitucional dado el alcance de dicha norma, no es otro que la racionalización del sistema, impidiendo que quien tiene acceso a un sistema de seguridad social en razón de una relación laboral o una pensión de cualquier naturaleza acceda simultáneamente a uno diferente. La anterior situación no implica que la accionante quede desprotegida en salud, en atención a que su afiliación al regimen contributivo se encuentra en estado cancelado, ya que si bien las normas especiales no permiten que sea beneficiaria del régimen excepcional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ésta aún se

encuentra vinculada al Sistema General de Seguridad Social, más específicamente a la Nueva E.P.S., en donde tiene el derecho de recibir los servicios de manera integral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00695-01(AC)

Actor: MARIELA ESPITIA LOPEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia del 14 de mayo de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, accedió al amparo solicitado por la señora Mariela Espitia López.

1. La solicitud de amparo y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Mariela Espitia López, quien actúa en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la vida, la salud y la dignidad, presuntamente vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional-Dirección de Sanidad. Como consecuencia del amparo de los derechos invocados, solicitó que se ordene a la entidad accionada restablecerle la prestación de los servicios médicos.

2. Los hechos y las consideraciones de la parte tutelante.

La parte actora fundamentó su solicitud en los siguientes hechos y consideraciones: Informó que se encontraba afiliada al Sistema de Salud Militar y de Policía, en calidad de beneficiaria de su cónyuge, quien era Especialista Primero en el Ministerio de Defensa, por lo que venía recibiendo los servicios médicos que requiere por parte del referido sistema. Señaló que el Coordinador del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de la Dirección General de Sanidad Militar, ordenó la suspensión de los servicios en salud que le venían prestando, toda vez que figuraba como cotizante en la Nueva

E. P. S. S.A.

Afirmó que desde hace más de 35 años sufre de algunas patologías que requieren permanente control médico por parte de Sanidad Militar, y que no puede interrumpir los tratamientos sin poner en riesgo su salud e integridad. Sobre esto último, resaltó que tiene programados varios procedimientos quirúrgicos como paciente del Hospital Militar Central, que requiere de manera frecuente el suministro de los medicamentos prescritos por los médicos tratantes, así como exámenes de laboratorio y otros especializados. Consideró que si bien goza el estatus de pensionada y realizaba los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, nunca ha recibido los servicios de este sistema, razón por la cual no se puede predicar su multiafiliación en salud. De conformidad con los documentos allegados con el escrito de tutela, la demandante solicitó a la Nueva EPS una certificación en la que constará que no se encontraba afiliada a dicha entidad promotora de salud, y la referida promotora le informó que su afiliación se encontraba en estado “CANCELADO por traslado al

régimen de excepción”. Además, el 27 de abril de 2014 elevó una petición a Colpensiones para que los aportes de ley sean enviados al FOSYGA, de conformidad con los artículos 153 de la Ley 100 de 1993 y 14 del Decreto 1703 de 2002, ya que no es su deseo afiliarse a una E.P.S.

3. Trámite procesal e informe de la entidad accionada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A mediante auto del 30 de abril de 2014 (fl. 28 y 29), admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Director General de Sanidad Militar. Transcurrido el término concedido, la Dirección General de Sanidad Militar se pronunció en los siguientes términos (fl. 35 a 37): En primer lugar, precisó que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se rige por la Ley 352 de 1997, régimen de excepción al Sistema General de Salud, en virtud de lo preceptuado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Señaló que de acuerdo con lo establecido en el artículo 24, parágrafo 4º del Decreto 1795 de 2000, no se encuentra prevista la posibilidad de afiliar a cotizantes de regímenes distintos a éste régimen de excepción. Agregó que los servicios médico-asistenciales brindados por parte del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, por ser un régimen excepcionado, se circunscriben a aquellos que ostenten la calidad de afiliados o beneficiarios del

mismo, y de llegar a suministrarlos a personas no facultadas legalmente para recibirlos, se estarían destinando los dineros del sistema a quienes no tienen derecho a dicha prestación. Asimismo, señaló que el Decreto 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100 de 1993 establece en su artículo 26 que son afiliados al régimen contributivo las personas con capacidad de pago, mediante una cotización o aporte económico previo, y que el Decreto 1703 de 2002 prescribe que si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar a cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo. Destacó que la accionante es cotizante obligatoria en el Sistema General de Seguridad Social y aparecía como afiliada a la Nueva EPS, y que a través de dicho régimen debe seguir recibiendo la prestación de los servicios de salud.

4. Fallo de Primera instancia Mediante sentencia del 14 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, accedió al amparo solicitado, en consecuencia, ordenó al Director General de Sanidad Militar, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, incluir y activar a la demandante como beneficiaria del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía.

Lo anterior, por las razones que a continuación se sintetizan (fls. 42-59): En la providencia impugnada se hicieron algunas consideraciones sobre el derecho a la salud, destacando su carácter fundamental por conexidad con los

derechos a la vida, la integridad y la dignidad, que se acentúa cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional. Además, resaltó el Tribunal que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho a la seguridad social, que si bien es de carácter prestacional, adquiere la calidad de fundamental cuando las circunstancias tienen la potencialidad de poner en riesgo derechos fundamentales. Señaló el A quo además, que la afiliación de la demandante a la Nueva EPS fue cancelada y solicitó a Colpensiones que los aportes al Sistema General de Salud los hiciera directamente al FOSYGA, como lo establece el artículo 14 de Decreto 1703 de 2002, lo que no constituye una doble afiliación. En ese orden, estimó que la accionante puede y debe continuar siendo beneficiaria de los servicios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, en aras de garantizar la continuidad en los tratamientos médicos.

5. La impugnación Mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2014, la Dirección General de Sanidad Militar impugnó la sentencia antes descrita por las siguientes razones (fls. 64 y 65): Retomó los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda, al tiempo que precisó, quienes figuren como beneficiarios del Subsistema y tengan relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al sistema de seguridad social en salud, pierden la calidad de beneficiarios y por ende los servicios que suministra el régimen de excepción.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela, y de que la accionada es una autoridad del orden nacional.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable1 y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En desarrollo del artículo 86 superior, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros 1 En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-1060 de 2007 reitero en son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo

pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable2.

3. Sobre la procedibilidad de la acción de tutela para proteger el derecho a la salud Respecto a la procedibilidad de la acción de tutela frente al derecho a la salud, la Corte Constitucional había señalado en un primer momento, que si bien es cierto este derecho por sí solo no ostentaba la calidad de fundamental, podía alcanzarla por conexidad cuando afecta otros derechos de ese rango constitucional, como es el caso de los derechos a la vida y la integridad personal, evento en el cual es posible obtener su protección a través de este mecanismo constitucional3.

Adicionalmente, se tiene que recientemente algunas Salas de Revisión de la Corte Constitucional han planteado un avance conceptual en lo concerniente al carácter fundamental del derecho a la salud, por lo que en desarrollo de dicha

tesis, el criterio de la conexidad con un derecho fundamental para amparar el derecho a la salud fue revaluado, en los siguientes términos: 2 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. 3 Sentencia T-1036 de 2000, M. P. “Protección del derecho fundamental a la salud en el orden constitucional colombiano En el artículo 49 de la Constitución Nacional se establece, entre otras cosas, que “la atención de la salud (...) [es] un servicio público a cargo del Estado.” Se dispone, además, que se garantizará a todas las personas “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.” El derecho a la salud ha recibido un amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, por ejemplo, en sentencia T-246 de 2005, la Corte entiende el derecho a la salud como la “facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.” Aquí la Corte no hace más que retomar la definición propuesta en la sentencia T-597 de 1993 reiterada también por la sentencia T 1218 de 2004. Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida. En este sentido se pronunció la sentencia T-406 de 1994. Esta jurisprudencia ha sido reiterada y profundizada por otros fallos de la Corte. Así, se marcó una distinción entre los derechos llamados derechos

liberales, de autonomía o de primera generación y los derechos denominados prestacionales, económicos o de segunda generación, entre los cuales solía ubicarse el derecho a la salud. Con el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental. Es decir, se vuelve preciso distinguir entre la fundamentalidad de un derecho y la eficacia que él pueda tener en la práctica, tanto más cuanto la efectividad de derechos calificados corrientemente como fundamentalesla libre expresión del pensamiento, por ejemplo - también depende de la existencia de normas presupuestales y administrativas y de procedimientos que hagan viable y optimicen la eficacia de ese derecho. Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales . El Estado tiene un amplio margen para decidir la forma como habrá de proteger el derecho fundamental a la salud y en este sentido, tal como lo señala el artículo 49 de la Constitución Nacional, "Corresponde al Estado organizar, dirigir y

reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control.” (Sentencia T-159-06) (…)Tal posición ha pasado del plano del obiter dicta, a constituirse en la ratio decidendi que sustenta la procedencia de la acción de tutela y la protección del derecho a la salud en forma directa, como ya se dijo, sin atender al concepto de conexidad con un derecho fundamental. (…) Estamos entonces ante una línea jurisprudencial, que después de concienzudos estudios ha logrado establecer que el derecho a la salud se considera fundamental, ya que el mismo integra el conjunto necesario para poder llevar y disfrutar plenamente de una vida íntegra y armónica.”4 (Destacado fuera de texto).

4. La atención en salud a los beneficiarios en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, cuando figuran como cotizantes obligatorios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, preceptúa que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se sujetan a un régimen especial de salud, al cual se encuentra

4Sentencia T-195 de 2011. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. afiliado tanto el personal militar como el civil en los supuestos que establece la normatividad correspondiente. El régimen del Sistema Integral de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se encuentra regulado principalmente en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000. El artículo 5 del Decreto Ley 1795 de 2000, en virtud del cual se estructura el

Sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, establece que el objeto del Sistema es “Prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios”. Así las cosas, de conformidad con los artículos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000, “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, se consideran afiliados y beneficiarios a dicho sistema las siguientes personas: “ARTICULO 23. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización:

1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo.

2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.

4. Los soldados voluntarios.

6. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de

la Policía Nacional.

7. Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares.

8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.

9. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional. b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización:

1. Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el Artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Artículo 106 del Decreto 41 de 1994 y el Artículo 94 del Decreto 1091 de 1995.

2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.

ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años. b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del limite de edad de cobertura. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado,

no pensionados que dependan económicamente de él. PARAGRAFO 1º. Este Parágrafo fue declarado INEXEQUIBLE, mediante Sentencia C-479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. PARAGRAFO 2º. Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto de los servicios de salud. PARAGRAFO 3º. Los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial. PARAGRAFO 4º. No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud. (Este Parágrafo fue declarado exequible mediante Sentencia C-1095 del 17 de octubre de 2001, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Treviño.” De otra parte, como quiera que se autorizó la vigencia de regímenes diferentes al contemplado en la ley general de seguridad social, con el fin de evitar duplicidad de funciones, la pérdida o destinación indebida de recursos y atendiendo criterios de universalidad de la afiliación, el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, señala: “Artículo 26. Afiliados al Régimen Contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado

directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad

Social en Salud:

1. Como cotizantes: (…) c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios; e) Los cónyuges o compañeros(as) permanentes de las personas no incluidas en el Régimen de Seguridad Social en Salud de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que reúnen alguna de las características anteriores. La calidad de beneficiado del cónyuge afiliado a sistemas especiales, no lo exime de su deber de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos de la Ley 100 de 1993.” Finalmente, el Decreto 1703 de 20025 señala lo siguiente: “Artículo 14.- Régimen de excepción.- Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por la ley para pertenecer al sistema general de seguridad social en salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del 5 Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. régimen de excepción y del sistema general de seguridad social en salud

como cotizantes o beneficiarios. (…) Si el cónyuge, compañero o compañera permanente del cotizante al régimen de excepción tiene relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización sobre tales ingresos directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga. Los servicios asistenciales les serán prestados exclusivamente, a través del régimen de excepción y las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto, el empleador hará los trámites respectivos. Si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción.” La norma establece que si el cónyuge, compañero o compañera permanente del cotizante al régimen de excepción tiene relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización sobre tales ingresos directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, y los servicios asistenciales les serán prestados exclusivamente, a través del régimen de excepción y las prestaciones económicas (licencias de maternidad, incapacidades) a cargo del Sistema General de

Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el FOSYGA en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Seguidamente prescribe, que si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción. De acuerdo con el contenido de las normas transcritas, aunque la reglamentación de la Ley 100 de 1993 ofrece la posibilidad al cónyuge beneficiario del régimen de excepción de continuar recibiendo los servicios del mismo a pesar de su vinculo laboral, bajo la condición de realizar los aportes directamente al FOSYGA, la misma normatividad impone un limitante a dicha opción, y es precisamente que el régimen de excepción no admita la afiliación de cotizantes distintos a los de su propio régimen, circunstancia que aparece contemplada en el régimen de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en los términos del parágrafo 4º del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 cuando advierte que “no se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud”. Sobre la constitucionalidad del parágrafo 4º del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-1095 DE 2001 en los siguientes términos: Luego, la norma demandada procura la racionalización del sistema para que sus

beneficios no se concentren en unos pocos con exclusión de amplios sectores sociales. Por lo demás, ningún menoscabo implica tal disposición al derecho al trabajo pues lo que hace la norma es impedir que quien tiene acceso a un sistema de seguridad social en razón de una relación laboral de cualquier naturaleza no acceda simultáneamente a un sistema de seguridad social diferente pues se trata de aplicar racionalmente los recursos destinados a este propósito. Tampoco se causa vulneración alguna a los derechos de las parejas o al derecho a la propiedad pues ni aquellos ni éste se ven interferidos por una disposición que procura ampliar la cobertura del sistema evitando la destinación de los recursos de dos sistemas diferentes a unos mismos afiliados.

5. El caso concreto En ejercicio de la acción de tutela, la demandante solicitó que se ordene a la entidad accionada restablecerle la prestación de los servicios médicos.

Como sustento de la demanda refiere, que si bien tiene calidad de pensionada, en la actualidad no cotiza a alguna E.P.S. y los aportes de ley son enviados al FOSYGA de conformidad con los artículos 153 de la Ley 100 de 1993 y 14 del Decreto 1703 de 2002. Con el fin de determinar la prosperidad de las medidas de protección solicitadas, para la sala resulta pertinente resaltar los siguientes aspectos: -Se observa que el médico Jhon Sandoval, Cirujano del Hospital Militar Central, le diagnosticó a la peticionaria varias “hernias de la cavidad abdominal especificadas, sin obstrucción ni gangrena”, y solicitó la realización de los procedimientos denominados “laparoscopia exploradora y hernirrafia inguinal”.(fl.

1. -Se advierte que pretendiendo atender el parágrafo del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, la Dirección General de Sanidad Militar decidió excluir como beneficiaria a la señora Mariela Espitia López y suspender los servicios en salud que tal condición le otorga, en atención a su calidad de pensionada cotizante de la Nueva EPS. - Según el oficio de la Nueva EPS de 20 de enero de 2014, la afiliación de la tutelante se encuentra en estado de CANCELADO por traslado al régimen especial. - La demandante solicitó que se empezaran a realizar los aportes directamente al FOSYGA por intermedio de Colpensiones (fl. 17 y 18).

Encuentra la Sala que la tutelante busca que su cotización se realice al Fosyga a efectos de poder mantenerse como beneficiaria del régimen de excepción contemplado en la Ley 352 de 1997. De entrada, es importante resaltar que nadie podrá tener la doble calidad de cotizante y beneficiario del Sistema de Salud, pues la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1703 de 2002, claramente preceptúan que una persona no debe estar afiliada como beneficiada de su cónyuge cuando se encuentra cotizando al Régimen General de Seguridad Social, en la medida en que el beneficiario adquiere esta calidad precisamente por la imposibilidad de contribuir al sistema, pues la regla general es que toda perso