CE-25000-23-41-000-2014-00718-01(ACU)-2014

ACCION DE CUMPLIMIENTO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVOImprocedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial Pues bien, en el sub lite la actora pretende que el Comando del Ejército Nacional, certifique que su ingreso se produjo en vigencia del Decreto Ley 1214 de 1990, que es miembro de la Fuerza Pública y que en consecuencia, su régimen salarial, prestacional y pensional es el contemplado por dicha norma. Como fundamento de su petición la accionante asegura que la autoridad administrativa demandada, efectuó una interpretación errada del Decreto 2743 de 2010 al señalar que el Decreto-Ley 1214 de 1990, solo es aplicable para los miembros de la fuerza pública vinculados antes del 1 de abril de 1994 y como consecuencia, concluir que para su caso el régimen aplicable no es el especial sino el general contemplado por la Ley 100 de 1993. Para la Sala, los argumentos anteriormente expuestos deben ser conocidos por el juez natural, esto es el juez de lo contencioso administrativo laboral quien determinará si, la señora Gladys Moreno Riaño es o no miembro de la fuerza pública y cual el régimen aplicable a su situación laboral, asuntos de fondo que no deben ser resueltos a través de la acción de cumplimiento, pues no dependen solamente de la observancia de una ley o acto administrativo. En consonancia con lo anterior, recuerda la Sala que el fin último de la acción de cumplimiento es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es

exigible y que, la controversia propuesta en el caso de la referencia va más allá de exigir el cumplimiento del artículo 1 del Decreto 2743 de 2010 y en tal medida, requiere que el juez natural realice un análisis de fondo del historial laboral de la peticionaria y a toda la actuación administrativa desplegada por la Dirección de Personal del Ejército Nacional. En ese sentido, considera la Sección que la actora cuenta con la posibilidad de presentar demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de controvertir el acto administrativo contenido en el Oficio radicado No. 20145620350491 de 7 de abril de 2014, proferido de la Dirección de Personal del Ejército Nacional que considera ilegal. De esta manera, para la Sala la petición de la señora Gladys Moreno Riaño es improcedente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, pues esta dispone de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir el acto administrativo mencionado y exigir la observancia de la norma invocada como incumplida. Ahora bien, debe recordarse que el juez de la acción de cumplimiento, pese a la existencia de un instrumento judicial, podría pronunciarse de fondo en relación con la solicitud, siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio. No obstante, en el caso de la referencia, la parte interesada no probó tales extremos.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00718-01(ACU)

Actor: GLADYS MORENO RIAÑO

Demandado: COMANDO GENERAL DEL EJERCITO - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL La Sala se pronuncia sobre la impugnación presentada por la señora Gladys Moreno Riaño, contra la sentencia de 5 de junio de 2014, mediante la cual, la Subsección “A”, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento. 1.1. La demanda La señora Gladys Moreno Riaño, a través de apoderado judicial, presentó acción contra el Comando del Ejército Nacional, con el fin de obtener el cumplimiento del artículo 1º del Decreto 2743 de 2010, “Por el cual se dictan disposiciones en relación con los servidores públicos civiles o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y se reglamenta el Decreto-ley 1792 de 2000”. 1.1.1. Hechos  La señora Gladys Moreno Riaño fue vinculada al Ejército Nacional por medio de Resolución No. 3590 de 21 de abril de 1994, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 10 y 18 literal a) y 19 del Decreto Ley No. 1214 de 1990.  El Decreto No. 1792 de de 2000, derogó expresamente la norma

mencionada, con excepción de lo que a regímenes pensional, salarial y prestacional se refería. Así lo dispuso: “ARTÍCULO 114. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial las del Decreto-ley 1214 de 1990 y el Decreto 2909 de 1991, con excepción de las relativas a los regímenes pensional, salarial y prestacional”.  Posteriormente, el artículo 1° del Decreto 2743 del 30 de julio de 2010, señaló que “en concordancia con el artículo 114 del Decreto Ley 1792 de 2000, los servidores públicos civiles o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a quienes se les aplica el Decreto Ley 1214 de 1990, se consideran miembros de la Fuerza Pública y continuarán con el mismo régimen salarial, pensional y prestacional, en lo que a cada uno corresponde, de acuerdo con las mencionadas normas”.  Con escrito radicado el 25 de marzo de 2014 (folio 13) la accionante solicitó el cumplimiento del Decreto 2743 de 30 de julio 2010 y pidió que se le certificara, entre otras: (i) su fecha de ingreso al Ejército; (ii) las normas que le son aplicables en materia salarial y prestacional y; (iii) que es miembro de la Fuerza Pública.  En Oficio No. 20145620350491 de 4 de abril de 2014, la Dirección de

Personal del Ejército Nacional (folios 9 al 11) dio respuesta al mencionado escrito. Señaló que: o La señora Gladys Moreno Riaño fue nombrada mediante Resolución No. 3590 de 21 de abril de 1994 de conformidad con los artículos 10, 18 literal a) 19 del Decreto No. 1214 de 1990, este último estatuto que regía para la administración de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y solo aplicable al caso de la actora en lo que al ingreso se refiere. o El Decreto No. 1214 de 1990 aplicable en materia de clasificación, ingreso, promociones, traslados y retiros fue derogado por disposición expresa del Decreto 1792 de 2000. o Toda vez que la vinculación de la actora se efectuó el 21 de abril de 1994, es decir, cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, este es el régimen que le era aplicable en materia salarial, prestacional y pensional. o El Decreto 1214 de 1990 solo rige para el personal civil cuyo nombramiento y posesión se dio con antelación al 1° de abril de 1994, lo que no sucedió con la señora Gladys Moreno Riaño. 1.1.2. Pretensiones En el escrito se precisaron las siguientes: “Que se ordene al Comando del Ejército el cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2743 de 2010, en el sentido de certificar que el ingreso de mi poderdante se produjo en vigencia del Decreto 1214 de 1990, que se rige por dicha norma y como consecuencia de ello certificar que es miembro de la Fuerza Pública. Que se ordene a la autoridad de control competente, adelantar la

investigación del caso para los efectos de responsabilidades penales o disciplinarias”1, 1.3. Fundamento de la acción La actora señaló que el Comando del Ejército Nacional incumplió con lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto 2743 de 2010, según el cual, “los servidores públicos civiles o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a quienes se les aplica el Decreto Ley 1214 de 1990, se consideran miembros de la Fuerza Pública y continuarán con el mismo régimen salarial, pensional y prestacional, en lo que a cada uno corresponde, de acuerdo con las mencionadas normas”. En consideración de la actora, la autoridad administrativa demandada efectuó una interpretación errada del Decreto 2743 de 2010 al señalar que el Decreto Ley 1214 de 1990, solo es aplicable para los miembros de la fuerza pública vinculados antes del 1 de abril de 1994 y como consecuencia, concluir que para su caso el régimen prestacional aplicable no es el especial, sino el general contemplado por la Ley 100 de 1993. Finalmente, aseguró que no es de recibo el argumento, según el cual, en su caso rige el Decreto Ley No. 1214 de 1990, solo en lo que a administración de personal se refiere, es decir en cuanto a clasificación, ingreso, promociones, traslados y retiros, pero que en lo que al régimen salarial, prestacional y pensional respecta se le aplica la Ley 100 de 1993. 1.4. Trámite de la acción y auto recurrido 1 Folio 5 del expediente.

La demanda correspondió por reparto a la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, con auto de 6 de mayo de 2014 la admitió y ordenó notificar al Comandante del Ejército Nacional. 1.5. Contestación Con escrito radicado el 19 de mayo de 2014, a través de apoderada, la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional (folios 26 a 42) contestó la demanda. Presentó como excepciones: (i) la indebida representación del Comando General del Ejército Nacional y; (ii) la falta de legitimación por pasiva del Comando General del Ejército Nacional. Aseguró que según el artículo 159 del CPACA, el Comando General de las Fuerzas Militares al encontrarse dentro de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional y sin personería jurídica y sin patrimonio propio para ser demandado y que, para efectos judiciales, es representada por el Ministro de Defensa. De igual manera, manifestó que la acción es improcedente pues la parte actora no agotó el requisito de procedibilidad, es decir, no constituyó en renuencia al Comando ya que solo elevó petición solicitando se le expidieran las certificaciones con fundamento en el Decreto 1214 de 1990, petición frente a la cual la Oficina de Personal del Ejército Nacional dio respuesta. 1.6. Sentencia de primera instancia En sentencia de 5 junio de 2014, la Subsección “A”, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento. En cuanto las excepciones de indebida representación y falta de legitimación en la

causa por pasiva del Comando General del Ejército Nacional, el Tribunal señaló que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5° de la Ley 393 de 1997, las acciones de cumplimiento se dirigen contra la autoridad a la que corresponda el cumplimiento de la norma o el acto administrativo, con independencia de si la autoridad tiene o no personería jurídica. Analizó cada uno de los requisitos decantados por la jurisprudencia para la procedencia de la acción cumplimiento. No obstante lo anterior, concluyó que la norma señalada como incumplida no contiene una obligación clara, expresa y exigible en cabeza de ninguna autoridad. De otra parte, expuso que lo que pretende la señora Gladys Moreno Riaño es que por vía de acción de cumplimiento, se le ordene al Comando del Ejército Nacional, certificar que ingresó al Ejército Nacional en vigencia del Decreto 1214 de 1990, que se rige por dicha norma y que como consecuencia de ello indique que es miembro de la Fuerza Pública, asunto que no es competencia del juez que conoce una demanda de cumplimiento. 1.7. Impugnación El 9 de junio de 2014, el apoderado de la accionante presentó escrito en el que impugnó la decisión de instancia y ratificó los argumentos expuestos en la demanda de cumplimiento. Adicionó, que contrario a lo que afirma el a quo, la norma reclamada como incumplida sí contiene una obligación clara, expresa y exigible. Así, indicó que el artículo 1° del Decreto 2743 de 2010 consagra un deber de

obligatoria observancia por parte de los “Directores o Jefes de Personal de las diferentes fuerzas (Ejército, Armada, Fuerza Aérea, Comando General y Gabinete Ministerial), los cuales deben certificar si un determinado funcionario es miembro o no de la Fuerza Pública e indicar el régimen que le se aplicable”. Esto debido a que tiene a su cargo la función de administración de personal y porque además tiene las hojas de vida de los funcionarios.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de 5 junio de 2014 de la Subsección “A”, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la

autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 2(Subraya fuera del texto).

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)3. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o pretende el

cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3. Análisis del caso concreto 2 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 3 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 2.3.1 De la renuencia El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el solicitante aporte la prueba de haber solicitado a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. Por lo tanto, antes de avanzar en el análisis de los artículos 374 y 375 de la Constitución Política de Colombia; 221 y 225 de la Ley 5ª de 1992; 8° de la Ley 57 de 1985 y; 119 de la Ley 489 de 1988, que se dicen incumplidos, la Sala debe estudiar si la solicitante cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Presidencia de la República, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Justicia y el Derecho y la Imprenta Nacional, antes de instaurar la demanda.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”4. Para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante en su petición haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la solicitud que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de este pueda inferirse el propósito de agotar el prerrequisito en mención. 4Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. Al amparo de esa decisión, se examinará el contenido de la petición radicada por la señora Gladys Moreno Riaño5, a través de la cual, pretende acreditar el requisito de procedibilidad. En escrito radicado el 25 de marzo de 2014 (folio 13) la accionante solicitó “el cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 2743 de 2010 en el sentido de certificar” su fecha de ingreso al Ejército; las normas que le son aplicables en materia salarial y prestacional; que es miembro de la Fuerza Pública. En respuesta a esta solicitud, la Dirección de Personal del Ejército Nacional, expidió el Oficio No. 20145620350491 de 4 de abril de 2014 (folios 9 al 11), en el

que concluyó que debido a que la actora fue nombrada mediante Resolución No. 3590 de 21 de abril de 1994 como Especialista Jefe del Departamento Financiero del Comando del Ejército Nacional, cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, este último es el régimen que le es aplicable en materia prestacional y pensional. Del contenido de la solicitud antes transcrita y la respectiva contestación por parte del Ejército, es claro para la Sala que sí se constituyó en renuencia a la autoridad demandada. 2.3.2. Las normas que se dicen incumplidas “DECRETO 2743 DE 2010 (JULIO 30 DE 2010) Por el cual se dictan disposiciones en relación con los servidores públicos civiles o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y se reglamenta el Decretoley 1792 de 2000.

DECRETA: Artículo 1°. En concordancia con el artículo 114 del Decreto-ley 1792 de 2000, los servidores públicos civiles o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a quienes se les aplica el Decreto-ley 1214 de 1990, se consideran miembros de la Fuerza Pública y continuarán con el mismo régimen salarial,

5 Folios 14 a 23 del cuaderno No. 1 del expediente. pensional y prestacional, en lo que a cada uno corresponde, de acuerdo con las mencionadas normas” 2.3.2. Planteamiento del problema jurídico En el caso bajo análisis, la pretensión elevada por la accionante es clara en tanto

solicitó ordenar al Comando del Ejército en cumplimiento del Decreto 2743 de 2010 “certificar que [su] ingreso se produjo en vigencia del Decreto Ley 1214 de 1990, que se rige por dicha norma y que como consecuencia de ello es miembro de la fuerza pública” Deber que, según el criterio de la parte actora, la autoridad demandada no ha realizado, toda vez que a la fecha no ha certificado que ésta es miembro de la Fuerza Pública. 2.3.3. De la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para obtener el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. Sobre el particular en sentencia C-193 de 1998, la Corte Constitucional señaló: “Como es bien sabido, la finalidad de la acción de cumplimiento es buscar un mecanismo o instrumento procesal idóneo para asegurar la realización material de las leyes y actos administrativos. De este modo se logra la vigencia y el respeto del ordenamiento jurídico, en cuanto la ejecución de las leyes y actos administrativos, permite realizar los diferentes cometidos estatales confiados a las autoridades, y proteger y hacer efectivos los derechos de las personas. Cuando se trata de asegurar el efectivo cumplimiento de la ley material, esto es, de normas generales, impersonales y abstractas, es indudable

que el instrumento de protección creado por el Constituyente -la acción de cumplimientoes el único mecanismo directo idóneo (…). Iguales consideraciones son válidas con respecto a los actos administrativos de contenido general que por contener normas de carácter objetivo impersonal y abstracto, son equivalentes materialmente a las leyes. Por el contrario, cuando se trata de actos administrativos subjetivos, que crean situaciones jurídicas individuales, concretas y particulares, el cumplimiento efectivo del respectivo acto interesa fundamentalmente a la esfera particular de la persona y no a la que corresponde a la satisfacción de los intereses públicos y sociales. Por ello se justifica constitucionalmente, por considerarse razonable y no afectar el contenido esencial de la norma del artículo 87 constitucional, la previsión del legislador, en el sentido de que en tales casos, el afectado, o sea, a quien se le lesiona directamente su derecho pueda acudir a los mecanismos ordinarios que también éste ha instituido para lograr el cumplimiento de tales actos, porque dentro de la autonomía discrecional de que goza para la configuración de la norma jurídica, no resulta contrario al referido mandato constitucional que el precepto acusado permita la existencia de mecanismos alternativos para el cumplimiento de esta clase de actos, salvo cuando de no asegurarse la efectiva ejecución del acto particular y concreto se pueda derivar para el interesado "un perjuicio grave e inminente". En otros términos, no es inconstitucional que el Legislador haya considerado que la acción de cumplimiento no subsume de manera absoluta las acciones que existen en los diferentes ordenamientos procesales para

asegurar la ejecución de actos de contenido particular o subjetivo”. De igual forma, esta Sección en reiterada jurisprudencia6 ha desarrollado “la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. Así, en sentencia de 24 de mayo de 2012, se reiteró como “la razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento 6 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-2012-00425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-0109501(ACU). M.P. Mauricio Torres.

judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio”7. Pues bien, en el sub lite la señora Gladys Moreno Riaño pretende que el Comando del Ejército Nacional, certifique que su ingreso se produjo en vigencia del Decreto Ley 1214 de 1990, que es miembro de la Fuerza Pública y que en consecuencia, su régimen salarial, prestacional y pensional es el contemplado por dicha norma. Como fundamento de su petición la accionante asegura que la autoridad administrativa demandada, efectuó una interpretación errada del Decreto 2743 de 2010 al señalar que el Decreto-Ley 1214 de 1990, solo es aplicable para los miembros de la fuerza pública vinculados antes del 1 de abril de 1994 y como consecuencia, concluir que para su caso el régimen aplicable no es el especial sino el general contemplado por la Ley 100 de 1993. Para la Sala, los argumentos anteriormente expuestos deben ser conocidos por el juez natural, esto es el juez de lo contencioso administrativo laboral quien determinará si, la señora Gladys Moreno Riaño es o no miembro de la fuerza pública y cual el régimen aplicable a su situación laboral, asuntos de fondo que no deben ser resueltos a través de la acción de cumplimiento, pues no dependen solamente de la observancia de una ley o acto administrativo. En consonancia con lo anterior, recuerda la Sala que el fin último de la acción de cumplimiento es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan

estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible y que, la controversia propuesta en el caso de la referencia va más allá de exigir el cumplimiento del artículo 1° del Decreto 2743 de 2010 y en tal medida, requiere que el juez natural realice un análisis de fondo del historial laboral de la peticionaria y a toda la actuación administrativa desplegada por la Dirección de Personal del Ejército Nacional. En ese sentido, considera la Sección que la actora cuenta con la posibilidad de presentar demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento 7 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro del derecho, con el fin de controvertir el acto administrativo contenido en el Oficio radicado No. 20145620350491 de 7 de abril de 2014, proferido de la Dirección de Personal del Ejército Nacional que considera ilegal. De esta manera, para la Sala la petición de la señora Gladys Moreno Riaño es improcedente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, pues esta dispone de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir el acto administrativo mencionado y exigir la observancia de la norma invocada como incumplida. Ahora bien, debe recordarse que el juez de la acción de cumplimiento, pese a la existencia de un instrumento judicial, podría pronunciarse de fondo en relación con la solicitud, siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio. No obstante, en el caso de la

referencia, la parte interesada no probó tales extremos. Así las cosas, la Sala modificará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción, de acuerdo a las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección A, Sección Prime