CE-25000-23-41-000-2014-00723-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD DE RETIRO DEL REGISTRO DE ANTECEDENTES JUDICIALES / ANTECEDENTES JUDICIALES – El actor no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales / ANOTACIÓN EN ANTECEDENTES JUDICIALES – No vulnera derechos fundamentales / CERTIFICADO DE ANTECEDENTES JUDICIALES – No obra prueba de anotación de antecedentes / BASE DE DATOS DE ANTECEDENTES PENALES – Administrador siguió las directrices de la sentencia SU 458 de 2012 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el asunto bajo estudio quien actúa como titular de la acción, siente lesionados sus derechos porque según afirma, cuando fue a solicitar su certificado judicial a la Policía Nacional –Dirección de Investigación Criminal e Interpol, le informó que el mismo se expediría con la anotación “PRESENTA ANTECEDENTES”, y estima que esta situación le impide acceder a un empleo digno. (…) Ahora bien, la Policía Nacional –Dirección de Investigación Criminal e Interpol, al dar respuesta a la acción de tutela precisó que el señor “A”, registra el siguiente antecedente:

“JUZGADO - PROMISCUO POR DESCONGESTIÓN DE CHIPAQUE–

CUNDINAMARCA EL 11/02/2005 CONDENA A 9 MESES DE PRISIÓN

CONCEDE CONDENA CONDICIONAL. PROCESO EN FISCALIA 22566, JDO 5

PNL MPL R-287 03 COMUNICA EXTINCIÓN CONDENA, CONOCIÓ FISCAL 205

R-22536, FISCAL 118 R-804529, JDO 33 PNL CTO R-46-2005. PROCESO 20030287.DELITO HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO”. Igualmente, expuso que al estar consignado que el actor cumplió con la condena y de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia SU-458 de 2012 proferida por la Corte Constitucional, al momento de consultar los antecedentes judiciales a través de la página web de la Policía Nacional aparece el demandante con la anotación “NO TIENE ASUNTOS PENDIENTES CON LAS AUTORIDADES JUDICIALES”. Para el efecto, allegó copia de la consulta en línea de antecedentes y requerimientos judiciales mencionados (…) Así las cosas, se tiene que en el expediente no obra prueba alguna que demuestre que en el certificado de antecedes judiciales aparezca el demandante con la anotación “PRESENTA ANTECEDENTES”, pues solo se cuenta con la afirmación que él mismo efectuó en este sentido. (…) Lo que sí se observa conforme la respuesta entregada por la demandada, es que el actor cumplió con la condena y que en virtud de lo expuesto en la mencionada sentencia, en los antecedentes judiciales que del demandante se aportó y que esta Sala igualmente consultó a través de la página web de la Policía Nacional contiene la anotación “no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales” leyenda misma que ordenó la Corte Constitucional a la demandada adoptar con la finalidad de que terceros sin un interés legítimo, conozcan que ciertas personas fueron condenados alguna vez por la comisión de un delito y aplica para todas aquellas personas que no registran antecedentes y para quienes la autoridad judicial competente haya decretado la extinción de la condena o la prescripción de

la pena. (…) De manera que no aparece demostrado que el ente demandado haya desconocido principios constitucionales, o que como administrador que es de la base de datos sobre antecedentes penales, haya permitido el acceso al mismo a terceros, antes por el contrario se evidencia un acatamiento de las directrices que sobre la protección del habeas data fijó la Corte Constitucional en su sentencia SU 458 de 2012, para aquellos casos en que las personas habían cumplido la pena o la misma estaba prescrita, en el caso particular del actor el haber cumplido la pena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00723-01(AC)

Actor: A Demandado: LA POLICIA NACIONAL Con el ánimo de proteger el derecho al buen nombre, intimidad y habeas data contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política, la Sala se reserva el nombre del peticionario que se reemplaza por la letra “A”.

Decide la Sala la impugnación incoada por la demandada contra la providencia de 19 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la acción de tutela. El ciudadano “A”, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Policía Nacional, con la finalidad de obtener la protección de sus derechos fundamentales al buen nombre, trabajo e

intimida personal, presuntamente vulnerados por la demandada. Concreta su pretensión en que se le amparen los derechos fundamentales al buen nombre, trabajo e intimidad personal y en consecuencia se ordene a la Policía Nacional el retiro de manera inmediata de la anotación que aparece en sus antecedentes judiciales1. Como hechos en que sustenta la anterior petición, señala: Mediante sentencia de 11 de febrero de 2005 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chipaque, fue condenado a 9 meses y 23 días de prisión, decisión que fue confirmada por el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá. 1 Fl. 3 En virtud de las medidas de descongestión, el Juzgado Promiscuo Municipal conoció del mencionado proceso por remisión del Juzgado 5to Penal Municipal de Bogotá D.C., y por auto del 24 de junio de 2010 declaró la extinción de la pena por prescripción, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 599 de 2000 y ordenó el archivo definitivo del respectivo proceso. En razón a lo anterior, procedió a radicar las comunicaciones que fueron expedidas por el mencionado juzgado a las autoridades correspondientes para lo de su competencia. El 10 de julio de 2010, el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” le comunicó que no podía retirar de sus antecedentes la anotación respectiva por carecer de facultades legales para ello. La expedición de los antecedentes judiciales le corresponde ahora a la Policía Nacional a quien los solicitó, sin embargo, le informaron que se lo expedirían, pero con la anotación “presenta antecedentes”. Es arquitecto y estudiante de maestría en la Universidad Nacional, y la situación expuesta le impide

mejorar su vida laboral, pues no ha podido aspirar a un cargo acorde con su nivel académico2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Policía Nacional solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela, con el argumento de que no ha vulnerado los derechos fundamentales enunciados por el demandante. Informó que la Dirección de Investigación Criminal e Interpol se alimentan a diario con la información que por disposición legal, tienen las autoridades judiciales que remitirles sobre la iniciación, tramitación y terminación de procesos penales, así como las órdenes de captura, impedimentos de salida del país y cancelaciones. En la base de datos sistematizada de antecedentes penales de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, se halló que el señor “A”, registra el siguiente antecedente: 2 Fls. 1-2

“JUZGADO - PROMISCUO POR DESCONGESTIÓN DE CHIPAQUE–

CUNDINAMARCA EL 11/02/2005 CONDENA A 9 MESES DE PRISIÓN

CONCEDE CONDENA CONDICIONAL. PROCESO EN FISCALIA 22566,

JDO 5 PNL MPL R-287 03 COMUNICA EXTINCIÓN CONDENA,

CONOCIÓ FISCAL 205 R-22536, FISCAL 118 R-804529, JDO 33 PNL

CTO R-46-2005. PROCESO 2003-0287.DELITO HURTO CALIFICADO Y

AGRAVADO”.

La Policía Nacional no goza de facultades legales para cancelarlos y estos deberán permanecer en la base de datos para ser comunicados a las autoridades judiciales competentes que les soliciten informes sobre antecedentes judiciales. Como el actor cumplió la condena, de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia SU-458 de 2012

proferida por la Corte Constitucional, en sus antecedentes aparece la anotación “NO TIENE

ASUNTOS PENDIENTES CON LAS AUTORIDADES JUDICIALES”.

Agrega que el demandante contaba con otros mecanismos para solucionar la situación por la cual se interpone la presente acción de tutela, como es el trámite presencial en las instalaciones de la Policía Nacional o a través de un derecho de petición3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia de 19 de mayo de 2014, decretó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo y habeas data a favor del señor “A”. Para el efecto, ordenó al Director de la Policía Nacional, como administrador responsable de la base de datos sobre antecedentes penales, que dentro del término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de dicha providencia, para los casos de acceso a la información que administran por parte de particulares, en especial, en la base de datos en línea a través de las plataformas respectivas por Internet, omita emplear cualquier fórmula de la que se infiera la existencia de 3 Fls. 36-37 antecedentes en cabeza del demandante, si efectivamente no se encuentra requerido ni tiene cuentas pendientes con las autoridades judiciales. Para adoptar tal decisión tuvo en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias SU-458 de 2012 y T-648 de 2012, según las cuales que en aquellos eventos en los que la entidad encargada de administrar la base de datos de antecedentes penales expida un certificado, ya sea en físico o por vía electrónica, con una leyenda de la cual se pueda inferir que una persona tiene

antecedentes penales, pese a no tener cuentas pendientes con la justicia, se le está vulnerando su derecho de habeas data. Esta situación, expresó afecta al actor4. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la demandada la impugnó, bajo la misma línea argumentativa con la que contestó la demanda, con un agregado, transcribió lo expuesto por la Corte Constitucional SU – 458 de 2012, para concluir que en virtud a lo ahí expuesto no ha vulnerado derecho fundamental alguno al actor y en este entendido, solicita se revoque el fallo proferido en el primera instancia dentro de la acción de tutela de la referencia5. Para resolver, se C O N S I D E R A En el presente asunto se invoca la protección de los derechos fundamentales al habeas data, trabajo e intimidad personal, los cuales estima el demandante están siendo conculcados por la entidad demandada. La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo 4 Fls. 39-50 5 Fls. 57-59 transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Está legitimada toda persona que considere amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por cualquier autoridad pública. Así mismo el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que este mecanismo procede solamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el asunto bajo estudio quien actúa como titular de la acción, siente lesionados sus derechos porque según afirma, cuando fue a solicitar su certificado judicial a la Policía Nacional –Dirección de Investigación Criminal e Interpol, le informó que el mismo se expediría con la anotación “PRESENTA ANTECEDENTES”, y estima que esta situación le impide acceder a un empleo digno. Por lo tanto, requiere que el Juez de tutela, ordene a la demandada retirar dicha anotación de sus antecedentes judiciales. El artículo 15 de la Constitución Política establece “… todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en los archivos de entidades públicas y privadas.” Los derechos a la intimidad y al buen nombre, conforme lo ha considerado la Corte Constitucional6, comprenden: “(i) el derecho a figurar en los archivos de información o en las bases de datos de las cuales depende el acceso a un derecho o servicio básico; (ii) el derecho a que la información sea correcta, completa y actualizada; y (iii) el derecho a que circule por los conductos regulares de manera efectiva y oportuna hasta la autoridad administrativa”. En consecuencia, toda persona tiene derecho a solicitar la corrección, modificación o cancelación de la información equivocada, errónea o extralimitada que repose en los bancos de datos, sean públicos o privados, pues la condición fundamental para la circulación de datos personales es que tal información sea veraz y exacta. El Decreto 0233 de 2012, en su artículo 2 numeral 1 señala como una de las funciones de la

Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL la de: 6 Sentencia T317 del 31 de marzo de 2004 “Organizar, actualizar y conservar los registros delictivos nacionales, de acuerdo con los informes, reportes o avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales competentes, conforme a la Constitución Política y a la ley, sobre iniciación, tramitación y terminación de procesos penales, ordenes de captura, medidas de aseguramiento, autos de detención, enjuiciamiento, revocatorias proferidas y sobre las demás determinaciones previstas en el Código de Procedimiento Penal”. De manera que el certificado expedido por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional, no hace nada distinto que registrar, de acuerdo a la información proporcionada por las autoridades judiciales, la situación de las personas frente a las autoridades colombianas. Ahora bien, la Policía Nacional –Dirección de Investigación Criminal e Interpol, al dar respuesta a la acción de tutela precisó que el señor “A”, registra el siguiente antecedente:

“JUZGADO - PROMISCUO POR DESCONGESTIÓN DE CHIPAQUE–

CUNDINAMARCA EL 11/02/2005 CONDENA A 9 MESES DE PRISIÓN

CONCEDE CONDENA CONDICIONAL. PROCESO EN FISCALIA 22566,

JDO 5 PNL MPL R-287 03 COMUNICA EXTINCIÓN CONDENA,

CONOCIÓ FISCAL 205 R-22536, FISCAL 118 R-804529, JDO 33 PNL

CTO R-46-2005. PROCESO 2003-0287.DELITO HURTO CALIFICADO Y

AGRAVADO”.

Igualmente, expuso que al estar consignado que el actor cumplió con la condena y de acuerdo con

lo dispuesto en la sentencia SU-458 de 2012 proferida por la Corte Constitucional, al momento de consultar los antecedentes judiciales a través de la página web de la Policía Nacional aparece el demandante con la anotación “NO TIENE ASUNTOS PENDIENTES CON LAS AUTORIDADES JUDICIALES”. Para el efecto, allegó copia de la consulta en línea de antecedentes y requerimientos judiciales mencionados7. La Sentencia SU458 de 2012 proferida por la Corte Constitucional en su parte pertinente, señala: “Remedio a la vulneración del derecho al habeas data. 7 Fls. 36-37

35. Con el propósito de proteger el derecho fundamental al habeas data, en sus tres dimensiones: cumplimiento de los principios de la administración de datos (finalidad, utilidad, necesidad y circulación restringida); derecho subjetivo a la supresión relativa de la información personal negativa; y garantía del derecho al trabajo de los peticionarios, la Corte ordenará al Ministerio de Defensa-Policía Nacional, en tanto administrador responsable de la base de datos sobre antecedentes penales que, para los casos de acceso a dicha información por parte de particulares, en especial, mediante el acceso a la base de datos en línea a través de las plataformas respectivas de la Internet, omita emplear cualquier fórmula que permita inferir la existencia de antecedentes penales en cabeza de los peticionarios, si efectivamente estos no son requeridos por, ni tienen cuentas pendientes con, las autoridades judiciales.

Para precisar la forma del cumplimiento de esta orden, la Corte retomará la práctica histórica del entonces DAS, autoridad que administraba la base de datos sobre antecedentes penales.

El Director del DAS en cumplimiento del Decreto 3738 de 2003, que lo autorizaba a "adoptar el modelo del certificado judicial", expidió la resolución 1041 de 2004, en la cual se establecieron las características del certificado judicial. La leyenda que debía contener el certificado era alternativamente del siguiente tenor "No tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales o no es solicitado por autoridad Judicial." Este formato, es importante afirmarlo, aplicaba para todos los casos en que la persona no tuviera asuntos pendientes con las autoridades judiciales, independientemente de que registrara o no antecedentes penales. En el año 2008, esta práctica administrativa cambia sin mayor justificación46. En la resolución 1157 de 2008 del DAS, el Director de dicha entidad cambia el formato del certificado e introduce la siguiente alternativa: "No registra antecedentes/Registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial." Como es evidente, este nuevo formato volvió pública mediante certificado judicial, la existencia de antecedentes penales47. En el año 2010, motivado por pronunciamientos judiciales en materia de tutela48, el Director del DAS expidió la resolución 750 de 2010 y modificó nuevamente la leyenda con la siguiente alternativa: "No registra antecedentes/no es requerido por autoridad judicial". Este formato se encuentra aún vigente y es el que, como se estudió en el problema jurídico del presente caso, permite inferir a terceros la existencia de los antecedentes penales de quien en realidad los tiene, pero su pena está cumplida o prescrita. En la medida en que la vulneración del derecho al habeas data se concreta en la conducta del administrador de la base de datos sobre

antecedentes penales, que permite que terceros tengan acceso indiscriminado, inorgánico y no acorde con una finalidad clara y precisa establecida en la Constitución o la Ley, a dicha información personal, la Corte ordenará al Ministerio de Defensa-Policía Nacional, o a la autoridad encargada de la administración de la base de datos de antecedentes penales que al momento de facilitar el acceso a dicha base de datos impida que terceros sin un interés legítimo, previamente definido en la ley, conozcan que los peticionarios A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L y M fueron condenados alguna vez por la comisión de un delito. En esta medida, ordenará al Ministerio de Defensa-Policía Nacional retomar la práctica administrativa del entonces DAS, vigente hasta antes de la expedición de la resolución 1157 de 2008. Esto es, que la leyenda sobre el certificado o la constancia de los antecedentes penales, sea por escrito, sea en documento electrónico o de cualquier otra forma posible, sea la misma empleada en la resolución 1041 de 2004 del entonces DAS. Es decir: "no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales". En consecuencia, la Sala ordenará a la Policía Nacional, especialmente a la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL, que modifique el sistema de consulta en línea de antecedentes judiciales, de manera que al ingresar la cédula de los señores A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L y M, y de todos aquellos que se encuentren en una situación similar o que no registren antecedentes, aparezca la leyenda: "no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales”

36. Asimismo, con el fin de garantizar la vigencia de los principios de finalidad, utilidad, necesidad y circulación restringida de la información contenida en la base de datos personales sobre antecedentes penales, la Sala prevendrá a la Policía Nacional, especialmente a la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL, para que modifique el sistema de consulta en línea de antecedentes judiciales, de manera que toda vez que terceros sin un interés legítimo, al ingresar el número de cédula de cualquier persona, registre o no antecedentes y siempre que no sea requerida por autoridad judicial, aparezca en la pantalla la leyenda: "no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales”.

Así las cosas, se tiene que en el expediente no obra prueba alguna que demuestre que en el certificado de antecedes judiciales aparezca el demandante con la anotación “PRESENTA ANTECEDENTES”, pues solo se cuenta con la afirmación que él mismo efectuó en este sentido. Tampoco se evidencia que haya realizado un requerimiento sobre este aspecto al demandado. Lo que sí se observa conforme la respuesta entregada por la demandada, es que el actor cumplió con la condena y que en virtud de lo expuesto en la mencionada sentencia, en los antecedentes judiciales que del demandante se aportó y que esta Sala igualmente consultó a través de la página web de la Policía Nacional contiene la anotación “no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales” leyenda misma que ordenó la Corte Constitucional a la demandada adoptar con la finalidad de que terceros sin un interés legítimo, conozcan que ciertas personas fueron condenados alguna vez por la comisión de un delito y aplica para todas aquellas personas que no

registran antecedentes y para quienes la autoridad judicial competente haya decretado la extinción de la condena o la prescripción de la pena. De manera que no aparece demostrado que el ente demandado haya desconocido principios constitucionales, o que como administrador que es de la base de datos sobre antecedentes penales, haya permitido el acceso al mismo a terceros, antes por el contrario se evidencia un acatamiento de las directrices que sobre la protección del habeas data fijó la Corte Constitucional en su sentencia SU 458 de 2012, para aquellos casos en que las personas habían cumplido la pena o la misma estaba prescrita, en el caso particular del actor el haber cumplido la pena. En este orden de ideas, la Sala revocará en su integridad el fallo proferido por Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección PrimeraSubsección “A” el 19 de mayo de 2014. En su lugar, se negará el amparo reclamado por cuanto como quedó visto, no se observa vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia 19 de mayo de 2014 por Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección PrimeraSubsección “A”, que decretó el amparo del habeas data a favor del actor. En su lugar, dispone: NIÉGASE la tutela respecto de los derechos fundamentales al trabajo, habeas data e intimidad personal invocados por el demandante conforme lo considerado en la parte motiva.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTER