CE-25000-23-41-000-2014-00762-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que determinó el retiro del servicio / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado Sea lo primero observar que en este caso el interesado dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto que considera lesivo de sus derechos fundamentales, que es la vía procesal expedita para alcanzar sus pretensiones y dentro de la cual puede solicitar la suspensión provisional del acto que lo afecta, mediante el cual la Policía Nacional lo retiró del servicio activo. La acción de tutela no puede desconocer las competencias legales que fijan en los jueces el conocimiento de las diferencias que surjan con ocasión del ejercicio propio de las actividades administrativas, por cuanto, este es un mecanismo de protección subsidiario, y no fue instituido para invadir o desplazar las facultades asignadas a otros funcionarios. (…) Sobre los elementos propios del perjuicio irremediable valga la pena anotar que la parte actora, los fundamenta básicamente en el estado de salud su señora madre quien requiere tratamientos médicos, por lo cual es importante seguir trabajando en la institución y así solventar todos sus gastos. Si bien es cierto, el actor allega la historia clínica de

sus padres, no se conoce de una situación de riesgo inminente para el bienestar de los mismos, de manera que no se presenta una situación de la magnitud de un perjuicio irremediable, que amerite que mediante la acción de tutela se desplacen los mecanismos ordinarios de defensa, máxime cuando en el proceso ordinario que el actor dice ya inició, puede solicitar con base en las mismas pruebas aquí aportadas, la suspensión provisional del acto demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00762-01(AC)

Actor: JEIDI DUBAN BARRERA JARAMILLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor, contra el fallo de 23 de mayo de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que decidió: “PRIMERO: DECLÁRASE improcedente la acción de tutela ejercida por Jeidi Duban Barrera Jaramillo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” Señala el actor que una vez terminó su curso como Patrullero de la Policía Nacional fue designado a la Dirección de Antinarcóticos en el Área de Puertos y Aeropuertos, siendo enviado a cumplir su labor en el Aeropuerto Internacional el

Dorado de la Ciudad de Bogotá. Manifiesta que el día 31 de diciembre de 2012 cuando se encontraba cumpliendo su turno en la mencionada terminal, se encontró abandonado un teléfono celular conectado a un tomacorriente. De tal situación le comentó a dos compañeros, recalcándoles que si aparecía el dueño del teléfono, se le informara que estaba en su poder con el fin de devolverlo. Explica que una vez apareció el dueño del teléfono celular, se le hizo entrega del mismo delante de un oficial, que ordenó levantar un acta de tal situación. Advierte que luego de devolver el teléfono, apareció en escena una Capitán de la Policía Nacional, quien le ordenó que se retirara del turno que estaba prestando y se presentara a las 7 am., del día siguiente. Al siguiente día al presentarse al sitio de trabajo se le indicó que a partir de la fecha salía de vacaciones. El 23 de enero estando de vacaciones le informaron que se presentara urgente a la Oficina de Talento Humano de la Dirección de Antinarcóticos, en donde a través de la Resolución N° 00098 de 9 de enero de 2014 se le comunicaba el retiro de la institución. Anota que por su retiro de la Policía Nacional se han visto afectadas la salud de sus padres ya que dependen económicamente de él, no ha podido seguir pagando el arriendo de la casa donde vive y además lo han reportado a centrales de riesgo por un crédito bancario que no ha podido pagar. Señala que anexa una declaración extrajuicio en donde sus compañeros dan fe de su desempeño como policía responsable y cumplidor de su deber. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

“TUTELAR mis derechos fundamentales vulnerados por la parte accionada, como son el derecho a la vida, al mínimo vital, a la dignidad humana, al debido proceso, a la presunción de inocencia, de legalidad, a la salud y seguridad social COMO MECANISMO TRANSITORIO PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE, mientras se define de fondo el litigio de nulidad y restablecimiento del derecho. ORDENAR a la parte accionada, para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de la presente acción constitucional el suscrito sea reincorporado en el mismo lugar en donde se produjo mi retiro. ORDENAR a la pasiva y en cumplimiento de este fallo de tutela, para que mis padres sean reincorporados al sistema general de salud. Que se decrete la aplicación del precedente jurisprudencial decantado por la Corte Constitucional en sus sentencias de unificación.” Avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, se vinculó al Ministerio de Defensa-Policía Nacional. La Policía Nacional a tevés del Secretario General de la institución indicó que la presente acción de tutela es improcedente teniendo en cuenta la inexistencia de un perjuicio irremediable, ya que dentro del escrito presentado por el actor no se prueba esta circunstancia. Anota que para probar la existencia de un perjuicio irremediable debe tenerse en cuenta la presencia concurrente de los elementos que lo configuran, como son la inminencia que requiere medidas inmediatas y la gravedad de los hechos que hace evidente la necesidad de la tutela como mecanismo para la protección inmediata de los derechos fundamentales.

Señala que la acción de tutela solo procede cuando el actor no dispone de otros medios de defensa de sus derechos, a los cuales posiblemente el actor en este caso no ha acudido, ya que con base en la consulta efectuada en el Sistema Jurídico de la Policía Nacional (SIJUR) se verificó que el señor patrullero Jeidi Duban Barrera Jaramillo no tiene registrada demanda contenciosa administrativa en contra de la Policía Nacional, ni solicitud de conciliación como requisito de procedibilidad de la acción contenciosa con ocasión del retiro de la institución. Aclara que el Patrullero Jeidi Duban Barrera Jaramillo no fue destituido de la institución como erróneamente lo afirma, ya que esta figura se da como consecuencia de un fallo disciplinario que en este caso no ha existido, sino que fue retirado por la Dirección General de la Policía Nacional con base en la discrecionalidad que le asiste con el fin de mejorar el servicio. FALLO IMPUGNADO En fallo de 23 de mayo de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró improcedente la presente acción. Anotó que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual cuyo objeto especifico es la protección de los derechos constitucionales fundamentales amenazados o transgredidos por acción u omisión de una autoridad pública o una entidad privada, sin que constituya la vía adecuada y procedente para sustituir el sistema jurídico ordinario, para revivir etapas procesales que se encuentran caducadas o precluidas, ni para reemplazar los procedimientos judiciales expresamente contemplados para solucionar determinadas situaciones o para

desatar ciertas controversias. Señaló que no es dable al juez de tutela asumir la competencia del juez ordinario para revisar la legalidad de los actos administrativos con los cargos de nulidad formulados, pues de ocurrir esto, se desconocería el procedimiento judicial ordinario establecido para dirimir los conflictos que se presenten con el Estado y de una u otra manera se subsanaría la negligencia o desidia del actor, por la no interposición oportuna y en debida forma de los recursos y medios de control pertinentes. Considera que si la parte actora no se encuentra de acuerdo con el contenido o con la motivación de la Resolución N° 00099 de 9 de enero de 2014, debió controvertirlo haciendo uso de los recursos de ley en sede administrativa y una vez resueltos estos y de persistir su inconformidad, procediera a utilizar los mecanismos ordinarios de defensa judicial idóneos y eficaces consagrados en el ordenamiento jurídico colombiano, interponiendo le medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Concluye que como quiera que el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que posibilite la procedencia excepcional, transitoria y urgente de la acción de tutela y ante la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, la presente acción se torna improcedente. LA IMPUGNACION En contra del fallo de primera instancia el actor señaló que es cierto que existe otro mecanismo de defensa al cual ya acudió el día 23 de mayo de 2014 ante la Procuradurías Judiciales Administrativas de Bogotá para agotar el requisito de procedibilidad.

Indicó que la Sala incurre en una vía de hecho cuando no se ocupó en lo más mínimo de las pruebas que fueron aportadas con la acción de tutela, en las cuales se certificaba la historia clínica de su señora madre la cual requiere atención médica urgente y que además no tiene seguridad social ni tampoco los medios para proveerse las necesidades más básicas de él y su familia. Explicó que el tribunal tampoco tuvo en cuenta que tanto él como su familia son desplazados de la violencia procedentes del Departamento de Antioquia. Advirtió que el a quo incurrió en una vía de hecho ya que la acción de tutela presentada trae suficiente material probatorio como para que la tutela prospere como mecanismo transitorio, en virtud del peligro grave e inminente que puede padecer. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Conforme con el artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial para obtener las pretensiones de la tutela, salvo que ésta se utilice como mecanismo

transitorio para precaver un perjuicio irremediable. En este sentido, la Corte Constitucional en numerosos pronunciamientos ha decantado el alcance del carácter subsidiario de la acción de tutela, la que no está encaminada a suplir o desplazar los medios ordinarios de defensa con los cuales cuentan los ciudadanos, para el restablecimiento de los derechos frente a su vulneración o amenaza. Sobre tal aspecto expresó lo siguiente: “(…) Esta Corporación ha señalado que la acción de tutela como mecanismo subsidiario no puede entrar a ser sustituto ni herramienta procesal extraordinaria y adicional, dentro de los diferentes procesos judiciales, cuando dentro de estos, las oportunidades para interponer los recursos ya fenecieron, o porque dichos recursos no fueron utilizados en debida forma. Es necesario dejar en claro que, la acción de tutela no fue instituida tampoco, como tercera instancia o herramienta para modificar decisiones judiciales que hayan hecho tránsito a cosa juzgada. De esta manera, se pretende, no solo el respeto por las decisiones judiciales proferidas en desarrollo de procesos agotados en su totalidad, y que dentro de los cuales se establecieron recursos ordinarios, extraordinarios y otros mecanismos para que las partes involucradas pudiesen controvertir las diferentes actuaciones y proteger sus derechos, sino que se busca mantener en firme el principio de cosa juzgada y la seguridad jurídica que generan los fallos judiciales”. Sea lo primero observar que en este caso el interesado dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto que considera lesivo de sus derechos fundamentales, que es la vía procesal expedita

para alcanzar sus pretensiones y dentro de la cual puede solicitar la suspensión provisional del acto que lo afecta, mediante el cual la Policía Nacional lo retiró del servicio activo. La acción de tutela no puede desconocer las competencias legales que fijan en los jueces el conocimiento de las diferencias que surjan con ocasión del ejercicio propio de las actividades administrativas, por cuanto, este es un mecanismo de protección subsidiario, y no fue instituido para invadir o desplazar las facultades asignadas a otros funcionarios. Sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela ha expuesto la Corte Constitucional: “Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico”. Ahora bien, debe la Sala examinar si la acción de tutela procede como mecanismo transitorio de protección, toda vez que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, esta acción procede de forma transitoria siempre y cuando su finalidad no sea otra que la de evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por

tanto, no se puede retornar a su estado anterior. Para determinar si existe perjuicio irremediable, ha dicho la jurisprudencia, deben concurrir las circunstancias de inminencia, que se relaciona con la exigencia de medidas inmediatas; la urgencia que tiene la persona por salir del perjuicio inminente; y, la gravedad de los hechos que hace impostergable la tutela como un mecanismo indispensable para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Al respecto, se debe entender que la gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos; además, debe resultar urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se encuentra. Sobre los elementos propios del perjuicio irremediable valga la pena anotar que la parte actora, los fundamenta básicamente en el estado de salud su señora madre quien requiere tratamientos médicos, por lo cual es importante seguir trabajando en la institución y así solventar todos sus gastos. Si bien es cierto, el actor allega la historia clínica de sus padres, no se conoce de una situación de riesgo inminente para el bienestar de los mismos, de manera que no se presenta una situación de la magnitud de un perjuicio irremediable, que amerite que mediante la acción de tutela se desplacen los mecanismos ordinarios de defensa, máxime cuando en el proceso ordinario que el actor dice ya inició, puede solicitar con base en las mismas pruebas aquí aportadas, la suspensión provisional del acto demandado. Acorde con las anteriores razones el fallo impugnado se halla ajustado a derecho

por lo cual se confirmará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2.- ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ