CE-25000-23-41-000-2014-00798-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACION DE RETIRO - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia El problema jurídico consiste en determinar si se transgredieron los derechos fundamentales del actor de petición, igualdad, debido proceso y libre desarrollo de la personalidad al habérsele negado al actor la solicitud de reconocimiento de asignación de retiro por parte de las entidades demandadas… De conformidad con lo expuesto a lo largo de la presente sentencia la Sala señala que en el presente caso la acción de tutela no es procedente para obtener el reconocimiento y pago de asignación de retiro solicitada por el actor tal y como lo afirmó, en la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Se logra concluir de la lectura del expediente que el actor no es una persona de la tercera edad, pues tiene 44 años, lo cual indica que no es sujeto de especial protección, así mismo no demostró que tuviera alguna afectación en su condición de salud o discapacidad alguna que obligara y volviera urgente la protección constitucional. No logró demostrar el actor la existencia de un perjuicio irremediable o que estuviere viendo afectado su derecho al mínimo vital, debe resaltarse de manera especial que el actor en ningún momento ha si quiera manifestado que éste no contara con ingresos diferentes para subsistir o que carecía de recursos económicos que le permitieren atender sus necesidades básicas para vivir con dignidad. Adicionalmente la Sala observa que al haber estado vinculado el actor como servidor público cuenta con otro mecanismo de defensa el cual es la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el

acto expreso o presunto que negó la asignación de retiro solicitada, respecto de este mecanismo de defensa el actor no hizo aseveración que permita a esta Sala determinar su ineficacia. En cuanto a los derechos de petición radicados del 27 de agosto de 2013 dirigidos al General Palomino López, la Sala confirma que sí fueron respondido mediante oficio con radicación No S-2013-327576/DITAHGUPOL-3-22en el que informaron que el demandante terminó como alumno de la escuela Simón Bolivar en el grado de patrullero del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y que no hay ningún error, además informó que no existe equivalencia jerárquica entre el nivel ejecutivo y de suboficial de la Policía Nacional.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto, consultar sentencia T-149 de 2007 de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00798-01(AC)

Actor: LEOCADIO ANTONIO RAMIREZ GALLEGO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA La Sala decide sobre la impugnación presentada por la parte demandada contra la providencia del 28 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales

de petición, igualdad, debido proceso y libre desarrollo de la personalidad a la parte actora.

I. ANTECEDENTES Como antecedentes de la presente tutela el actor destacó los siguientes: 1.1. Que el 1 de marzo de 1993 ingresó a la escuela de formación Simón Bolívar como alumno para el curso de Suboficial de la policía Nacional el cual estaba programado para terminar el 31 de diciembre de 1993 y, sin explicación alguna la fecha de terminación fue aplazada para el 28 de enero de 1994. 1.2. Que a pesar de haber ingresado al curso de suboficial al terminar le fue entregado un diploma de patrullero de la Policía Nacional situación que resulta, a juicio del actor, incoherente de acuerdo con la incorporación inicial, vulnerándole así las condiciones bajo las cuales ingresó a la institución. 1.3. Que en varias ocasiones presentó derechos de petición ante la Policía Nacional y ante CASUR (Caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional) solicitando la asignación de retiro por voluntad propia sin recibir respuesta alguna; por último el 27 de agosto de 2013 radicó un derecho de petición dirigido al señor General Palomino López solicitando la subsanación de la resolución de nombramiento y subsidiariamente se le asignara una mesada pensional, el cual fue respondido mediante oficio con radicación No. S-2013-327576/DITAH-GUPOL3-22en el que informaron que el demandante terminó como alumno de la escuela Simón Bolívar en el grado de patrullero del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y que no hay ningún error, además informó que no existe equivalencia jerárquica entre el nivel ejecutivo y de suboficiales de la Policía Nacional.

1.4. Que para la fecha de presentación de la acción de la tutela de referencia cuenta con 21 años de servicio prestados a la Policía Nacional durante los cuales ha demostrado buen comportamiento y gran sentido de responsabilidad en todas las actividades que ha tenido que desempeñar. II.LA TUTELA 2.1. La solicitud. El accionante interpuso acción de tutela en contra de La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional De Colombia, en la que invocó como vulnerados sus derechos fundamentales de petición, igualdad, debido proceso y libre desarrollo de la personalidad, toda vez que la entidad demandada le negó el reconocimiento de pensión al actor. 2.2. Las pretensiones. Dentro del acápite de pretensiones, solicitó: “1. Le sean amparados los derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad y libre desarrollo de la personalidad.

2. Que le sea ordenado a los accionados se tramite el retiro voluntario de mi mandante conforme al Decreto 1212 de 1990, por ser la norma aplicable al momento de su incorporación.

3. Se expida el acto administrativo que decida sobre la solicitud de retiro voluntario”.

2.3. Trámite. La presente acción fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 19 de mayo de 2014, por medio de la cual se dispuso notificar al Ministerio de Defensa Nacional, a la Policía Nacional y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional las cuales hicieron las siguientes manifestaciones. 2.3.1. Policía Nacional. Como argumento de defensa manifestó que el Decreto 1858 de 2012 es el que regula actualmente la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la

Policía Nacional, el cual establece que para asignación de retiro por solicitud propia se requiere cumplir 25 años de servicio, por lo cual no es posible acceder a las pretensiones de la parte actora y que por lo tanto no ha vulnerado derecho alguno y solicitó que se denieguen sus pretensiones. 2.3.2. Caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional (CASUR) Como argumento de defensa manifestó que la Caja debe ser desvinculada del presente proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva ya que el demandante pretende que se ampare el derecho fundamental de petición, debido proceso, igualdad y libre desarrollo de la personalidad y que en consecuencia se tramite el retiro voluntario y se reconozca la asignación de retiro, pero la entidad competente es la Policía Nacional por ser la entidad que ostenta la calidad de empleador. 2.3.3. Ministerio de Defensa Nacional guardó silencio. 2.4. La decisión impugnada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que no debían tutelarse los derechos fundamentales del actor con base en los siguientes argumentos: 2.4.1. Que el demandante contaba y cuenta con otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa, previsto en el ordenamiento jurídico para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competente el tipo de pretensión expuesta en la demanda, circunstancia esta que pone en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y subsidiario. 2.4.2. Que en el presente asunto tampoco procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe

en el expediente prueba ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan y que harían impostergable la protección mediante la acción de tutela, pues el tiempo que pueda tardar el trámite de una acción ante la jurisdicción contenciosa de por si no constituye un perjuicio que revista las características antes anotada. 2.5. La impugnación. El actor impugnó el fallo proferido el 28 de mayo de 2014 y manifestó que la acción de tutela sí es procedente en este caso por haberse configurado un perjuicio irremediable, sin embargo se observa que no esgrime razón alguna que permita a esta Sala determinar si en efecto existe o no perjuicio irremediable, pues el actor simplemente incorporó dentro del escrito de impugnación dos extensas citas jurisprudenciales que determinaron la legalidad del artículo 25 del Decreto 4433 de 2044 por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y la del Decreto 1091 de junio de 1995 por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 133 de 1995. No obstante lo anterior se estudiará lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia. III.- CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto por los artículos 31 del Decreto 2591 de 1991, 4º del Decreto 306 de 1992 y 1º del Decreto 1382 de 2000 en materia de

competencia para conocer de las acciones de tutela interpuestas contra autoridades administrativas del orden nacional y de su impugnación, en armonía con lo dispuesto por el artículo 2º del Acuerdo No. 55 del 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.2. Problema jurídico a resolver. El problema jurídico consiste en determinar si se transgredieron los derechos fundamentales del actor de petición, igualdad, debido proceso y libre desarrollo de la personalidad al habérsele negado al actor la solicitud de reconocimiento de asignación de retiro por parte de las entidades demandadas. 3.3. Análisis del asunto. Para dar respuesta al anterior problema jurídico, la Sala tratará (3.3.1) las generalidades de la acción de tutela; (3.3.2) la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias laborales y finalmente (3.3.3) El caso concreto. 3.3.1. Generalidades de la acción de tutela. Para resolver la solicitud de tutela, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el

Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Así, esta acción fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados, y es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o éste no resulte eficaz, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. 3.3.2. Procedencia de la Acción de Tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez. Debe la Sala señalar que el presente es un tema absolutamente decantado por esta Corporación y por la Corte Constitución en el sentido de indicar la improcedencia de la acción de tutela cuando se trata de pretender el reconocimiento de una acreencia laboral y de manera especial cuando se trata del reconocimiento de pensión. Sin embargo también se ha dicho que de manera excepcional el amparo constitucional resulta procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por lo anterior y para determinar la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez con carácter transitorio la Corte Constitucional ha consagrado unos requisitos: Como primera medida debe establecerse que el actor sea una persona de la tercera edad, pues como bien es sabido las personas de la tercera edad son sujetos de especial protección. En segundo lugar debe constatarse que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales. Que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado

tendiente a obtener la protección de sus derechos. Finalmente se debe acreditar al menos de manera sumaria, la razón o razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.1 Así las cosas, deberá analizarse necesariamente cada caso para determinar si se cumplen con los requisitos anteriormente referidos y poder establecer con claridad si procede o no la acción de tutela para reconocer la pensión del actor. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente. “Si concurren los cuatro requisitos mencionados, al juez de tutela le será dable conocer el fondo del asunto, esto es, examinar si se dan o no los requisitos legales que le permiten al accionante en tutela adquirir el derecho a una pensión de vejez. Naturalmente, la verificación de estos requisitos excepcionales de procedibilidad no significa, ni muchos menos, que la tutela deba automáticamente concederse. Ellos aluden simplemente a la admisibilidad de esta especial vía de amparo constitucional para reconocer este tipo de asuntos que normalmente corresponderían, como se vio, a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social.”2 En este orden de ideas la Sala procederá a realizar el estudio correspondiente, en el aparte del caso concreto. 3.3.3. Caso Concreto De conformidad con lo expuesto a lo largo de la presente sentencia la Sala señala que en el presente caso la acción de tutela no es procedente para obtener el 1 Ver Sentencia T-149 del 2 de marzo de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería. 2 Sentencia T-138 de 2010.

reconocimiento y pago de asignación de retiro solicitada por el actor tal y como lo afirmó, en la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Se logra concluir de la lectura del expediente que el actor no es una persona de la tercera edad, pues tiene 44 años, lo cual indica que no es sujeto de especial protección, así mismo no demostró que tuviera alguna afectación en su condición de salud o discapacidad alguna que obligara y volviera urgente la protección constitucional. No logró demostrar el actor la existencia de un perjuicio irremediable o que estuviere viendo afectado su derecho al mínimo vital, debe resaltarse de manera especial que el actor en ningún momento ha si quiera manifestado que éste no contara con ingresos diferentes para subsistir o que carecía de recursos económicos que le permitieren atender sus necesidades básicas para vivir con dignidad. Adicionalmente la Sala observa que al haber estado vinculado el actor como servidor público cuenta con otro mecanismo de defensa el cual es la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto expreso o presunto que negó la asignación de retiro solicitada, respecto de este mecanismo de defensa el actor no hizo aseveración que permita a esta Sala determinar su ineficacia. En cuanto a los derechos de petición radicados del 27 de agosto de 2013 dirigidos al General Palomino López, la Sala confirma que sí fueron respondido mediante oficio con radicación No S-2013-327576/DITAH-GUPOL-3-22en el que informaron que el demandante terminó como alumno de la escuela Simón Bolivar en el grado de patrullero del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y que no hay

ningún error, además informó que no existe equivalencia jerárquica entre el nivel ejecutivo y de suboficial de la Policía Nacional. Por las razones anteriormente expuestas, la confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMAR la providencia apelada por las razones aducidas en la parte motiva de esta sentencia. Por Secretaría y dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO