CE-25000-23-41-000-2014-00994-03(AC) A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Levanta sanción / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / REALIZACIÓN DE JUNTA MÉDICO LABORAL PARA VALORACIÓN MÉDICA Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o levanta, la sanción impuesta al Brigadier General [GLG], en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, debido a que, presuntamente incurrió en desacato de la orden de tutela impartida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 13 de agosto de 2014, con la que amparó los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al debido proceso del [actor]. En caso de haberla incumplido desde el punto de vista objetivo-, debe determinarse si tal conducta obedece al actuar culposo o doloso del funcionario mencionado. (…) Respecto a la conducta desplegada por el Brigadier General, Director de Sanidad del Ejército Nacional, se evidencia cumplimiento a las órdenes dadas en el fallo de tutela, es decir, hubo respuesta de fondo, clara y oportuna a la solicitud radicada el 28 de abril de 2017. (…) Así como también se activaron los servicios de salud del accionante y se realizó la Junta Médico Laboral requerida para determinar su calificación de invalidez. (…) La Sala considera que la decisión de sancionar por desacato al Brigadier General, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, proferida en auto de 21 de junio de 2018, deberá ser levantada, por cuanto se logró acreditar el cumplimiento

de las órdenes impartidas por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en el fallo de 8 de junio de 2017. En efecto, si bien no se logró demostrar que al actor se le haya comunicado la respuesta dada a la petición de 28 de abril de 2017, lo cierto es que materialmente el objeto del amparo del derecho de petición se cumplió por parte de la demandada toda vez que realizó la junta medico laboral el 2 de agosto de 2018 y los servicios médicos se encuentran actualmente activos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00994-03(AC)A

Actor: HARRISON ARBEY ANGARITA ARCE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida el 4 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante la cual declaró que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato, en razón al incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela de 25 de junio de 2014 y lo sancionó con multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES 1.1. El incidente de desacato Harrison Arbey Angarita Arce, actuando en nombre propio, radicó escrito el 20 de junio de 2018, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en el que solicitó “… se ordene el acatamiento de la sentencia que vengo persiguiendo desde el momento en que me fue notificada en debida forma por parte del ente administrador de justicia al que hoy asisto”1.

Lo anterior, indicando que la accionada en varias oportunidades ha incumplido la orden de amparo objeto del trámite incidental. 1.2. Fallo de tutela Mediante sentencia de tutela de 25 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, amparó los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al debido proceso del señor Harrison Arbey Angarita Arce y le ordenó a la accionada: (i) disponer lo necesario para practicarle al actor Junta Médica, tendiente a determinar el origen de la lesión que padece, y (ii) en caso de que la misma se deba a la actividad militar brindar la atención sanitaria del caso hasta su recuperación total. En desacuerdo con lo ordenado por el Tribunal, la entidad accionada impugnó el fallo, recurso que fue conocido por la Sección Quinta del Consejo de Estado que en providencia de 13 de agosto de 2014, modificó el amparo decretado en los siguientes términos: “Modificar la sentencia de 25 de junio de 2014, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, así: PRIMERO.- Amparar el derecho fundamental al debido proceso del accionante y en consecuencia: Ordenar al Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad Militar, que coordine la realización de los respectivos exámenes de capacidad sicofísica por retiro al tutelante, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, y antes de que se convoque la junta médico laboral. Ordenar al Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad militar, que convoque la junta médico laboral, dentro de los noventa (90) días siguientes a la emisión de la totalidad de los resultados de los exámenes de capacidad sicofísica por retiro del tutelante. 1 Fl. 294 SEGUNDO.- Amparar el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida del accionante y en consecuencia: Ordenar al Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad Militar, que le presten los servicios médicos especializados, farmacéuticos y demás que requiera para la enfermedad que padece, hasta que se defina su situación Médico Laboral. TERCERO.- Ordenar al Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad Militar, que disponga lo necesario para que los respectivos exámenes de retiro, la Junta Médico Laboral y la atención médica que se le brinde al accionante, sean realizados en la oficina o sección de la Dirección de Sanidad, esto es en la ciudad de Bogota. (…)”. 1.3. Trámite del incidente Con auto de 25 de junio de 20182, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Primera, Subsección “A”, resolvió dar apertura formal del trámite incidental de desacato contra el Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y el señor Alberto José Mejía Ferrero, como comandante de dicha institución. Dicha actuación judicial fue notificada a las siguientes direcciones electrónicas:  ceayp@ejercito.mil.co  atenciónciudadanaejc@ejercito.mil.co  disancomunicaciones@ejercito.mil.co  ayudadisana@ejercito.mil.co  Jurídicadisan@ejercito.mil.co  Notificacionesbucaramanga@mindefensa.gov.co 1.4. Providencia consultada Mediante proveído de 4 de julio de 20183, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional de la sentencia de 13 de agosto de 2014 y resolvió sancionarlo con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes4.

Al respecto expuso el Tribunal: “…el despacho sustanciador, mediante auto del 25 de junio de 2018, solicitó un informe al Comandante General del Ejército Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional; sin embargo, pese a que fueron vinculados y notificados del presente trámite incidental, en la forma como se señaló en los antecedentes, éstos no se pronunciaron. 2 Folio 297. 3 Folios 84 y siguientes. 4 Esta decisión se notificó en los siguientes correos electrónicos:,

ceayp@ejercito.mil.co,atenciónciudadanaejc@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co ayudadisana@ejercito.mil.co, Jurídicadisan@ejercito.mil.co En este punto resulta del caso precisar que, si bien la orden impuesta recayó sobre la Dirección de Sanidad Militar, el incidente se tramitó respecto de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto, de acuerdo con las competencias y funciones asignadas por la Ley 1795 de 2000, las órdenes emitidas por el Consejo de Estado son del resorte de esta última. De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que es la obligada a cumplir el fallo de tutela, no lo haya hecho y si bien el solo incumplimiento de la orden no es suficiente para imponer sanción por desacato, debe señalarse que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, pese a que fue notificado, guardó silencio demostrando con su omisión negligencia y desidia frente a la orden judicial impartida. Por lo tanto, ante la falta de demostración del cumplimiento del fallo de tutela en los términos señalados en dicha providencia y el silencio guardado en el trámite incidental, la Sala sancionará al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.468.794 de Bogotá, por desacato con una multa de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes cuya dirección del sitio de trabajo es la Carrera 7 No. 52-48.”

1.5. Trámite en grado de consulta Mediante auto de 6 de agosto de 20185, la Consejera Ponente advirtió que, durante el trámite del incidente no se notificaron personalmente las decisiones surtidas dentro del mismo al funcionario sancionado, motivo por el cual dispuso notificar personalmente al Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. De conformidad con el artículo 137 del Código General del Proceso, se puso en conocimiento de ésta la posible configuración de la causal de nulidad consagrada en el artículo 133 ibídem. La providencia referenciada, fue notificada personalmente al interesado el 13 de agosto de 2018 (fl. 323). 1.6. Informe rendido por el Brigadier General German López Guerrero. Expuso que, de acuerdo con el artículo 16 del decreto 1975 de 2000, la Dirección de Sanidad cumple funciones administrativas y no asistenciales. En concordancia con dicha norma alegó “… queda claro que no se trata de una misma entidad la Dirección de Sanidad del Ejército y los Establecimientos de Sanidad Militar, puesto que la primera es un ente administrativo y los segundos son entes asistenciales y descentralizados de la Dirección de Sanidad”. En cuanto al cumplimiento de la orden de amparo objeto del trámite de la referencia, manifestó que, mediante Oficio No. 20183394302513 de 30 de julio de 5 Folios 317 - 318 2018 (fl. 334), ordenó la activación del actor en el Subsistema de Salud de las fuerzas Militares, “por un término de 90 días con el fin de que el accionante sea

atendido para el proceso de la Junta Médico Laboral de retiro y sea atendido para la realización de concepto medico por la especialidad de urología y ortopedia…”. En cuanto a la Junta Médico Laboral, expuso que dicho procedimiento tiene responsabilidad compartida por parte de la institución y el tutelante para su práctica. Indicó que se ordenó la realización del concepto por parte del departamento médico de urología y ortopedia al señor Angarita Arce, atendiendo que se encuentra activo en el Subsistema de salud de las Fuerzas. Actuaciones administrativas que fueron notificadas mediante correo electrónico enviado al interesado.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer, en consulta, la providencia que sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o levanta, la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, debido a que, presuntamente incurrió en desacato de la orden de tutela impartida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 13 de agosto de 2014, con la que amparó los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al debido proceso del señor Harrison Arbey Angarita Arce.

En caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, debe determinarse si tal conducta obedece al actuar culposo o doloso del funcionario

mencionado. 2.3. Marco Normativo El incidente de desacato se regula por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», que establece: «Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción»6 Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto su finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, y de esta manera garantizar la protección de los derechos fundamentales constitucionales. La declaratoria de que un funcionario es acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden

emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible. En punto al desacato de la orden de tutela la Corte Constitucional ha señalado: «Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…»7 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: «El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio

de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el 6 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. 7 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos». 2.4. Asunto bajo análisis La sanción objeto de consulta, debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de

una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente. De tal manera que, no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela,8 sino además es obligatorio verificar su responsabilidad subjetiva.9 En el presente caso se tiene que el señor Harrison Arbey Angarita Arce, presentó acción de tutela contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército NacionalDirección de Sanidad, en busca de la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, y al debido proceso, que consideró vulnerados, porque la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha atendido su solicitud de convocar a Junta Médica de Valoración y Calificación de la capacidad laboral, ni le ha prestado los servicios médicos necesarios para recuperarse de las lesiones que sufrió cuando estuvo al servicio del Ejército Nacional. Esta Corporación, en sede de impugnación, dictó sentencia del 13 de agosto de 2014, en la que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud en conexidad con la vida y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, realizar las siguientes actuaciones: (i) Coordinar la realización de los respectivos exámenes de capacidad sicofísica por retiro al tutelante, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, y antes de que se convoque la junta médico laboral; (ii) Convocar a la Junta Médico Laboral, dentro de los noventa (90) días siguientes a la emisión de la totalidad de los resultados de los exámenes de capacidad sicofísica por retiro del tutelante; (iii) Prestar al actor los servicios médicos especializados, farmacéuticos y demás

que requiera para la enfermedad que padece, hasta que se defina su situación Médico Laboral; 8 Fase objetiva. 9 Fase subjetiva. Ahora bien, ante la manifestación de incumplimiento de la orden de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que se pronunciara al respecto. Luego de que le fuera impuesta la sanción (providencia consultada), el incidentado solicitó que la misma se levantara argumentando que, (i) se activó al accionante en el Subsistema de Salud de las fuerzas Militares y actualmente se le prestan los servicios de salud requeridos, y (ii) una vez el interesado adelante las actuaciones de su competencia se practicará el examen de retiro y Junta Médico Laboral. En cuanto al aspecto objetivo del desacato de la orden de amparo, se observa que la entidad demandada allegó documento en el que ordenó la activación del servicio médico del actor en el Subsistema de las Fuerzas Militares por el término de 90 días, con la finalidad de definir su situación administrativa. Al respecto, se resalta del Oficio No. 220183394302513 de 30 de julio de 2018 (fl. 334), suscrito por el Director de Sanidad Militar y dirigido al Vicealmirante Cesar Augusto Gómez: “Por medio de la presente me dirijo al señor Vicealmirante de Sanidad con el fin de solicitarle ordene a quien corresponda ACTIVACION en el Sistema de

Afiliados y Beneficiario de las Fuerzas Militares, a partir de la fecha para el señor ANGARITA ARCE, identificado (…) con el fin de que continúe el proceso de la Junta Medico Laboral de retiro y sea atendido para la realización de concepto medico por la especialidad de UROLOGIA y ORTOPEDIA por un término de 90 días. (…) La anterior de acuerdo con lo ordenado por el fallo de Tutela No. 201400994-00 de fecha 25 de junio DE 2014 por EL TRIBUNA

ADMIN1STRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION PRIMERA

SUBSECCION A”.

Las actuaciones administrativas adelantadas fueron puestas en conocimiento del actor, información que fue corroborada por el apoderado del tutelante, el cual mediante llamada telefónica realizada por el Despacho sustanciador el 24 de agosto de 2018, manifestó que actualmente al señor Angarita Arce se le prestan los servicios de salud por parte de la entidad accionada y se le están practicando las valoraciones y exámenes pertinentes para definir su situación. En consideración a lo anterior, evidencia la Sección que, pese a que en un principio la orden de amparo proferida el 13 de agosto de 2014 fue desatendida, lo cierto es que para la fecha en que se desata la consulta de la providencia sancionatoria, el Director de Sanidad del Ejército Nacional acreditó el cumplimiento de la misma, como lo reiteró mediante comunicación telefónica el apoderado el actor. En línea con lo anterior, la Sala concluye que se hace innecesario mantener la sanción impuesta. Al respecto, recuerda la Sección Quinta que, de conformidad

con lo establecido por la Corte Constitucional10, no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela. En efecto, se ha precisado que: “…en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.”11 De lo anterior se desprende, con meridiana claridad, que siempre que el funcionario incidentado demuestre el cumplimiento de la sentencia de amparo constitucional, aun cuando se haya iniciado el trámite incidental e incluso después de que se le ha sancionado, puede evitar la sanción si prueba el acatamiento del fallo de tutela. Así la cosas, este juez constitucional levantará la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” al Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. Lo anterior, advirtiendo al actor que de considerarlo necesario podrá presentar nuevamente incidente de desacato en caso de estimar que el trámite administrativo de egreso no culmine de acuerdo con la orden de amparo proferida el 13 de agosto de 2014, y será el juez constitucional competente quien deberá pronunciarse al respecto.

Por último, es preciso advertirle a la entidad accionada que, bajo ningún fundamento es aceptable para esta Sala constitucional, el incumplimiento de una orden de tutela proferida hace más de cuatro (4) años, término que no se compadece bajo ninguna circunstancia con la protección de las garantías constitucionales del actor. Si bien, este juez observa que a la fecha se han llevado a cabo las acciones necesarias para definir la situación administrativa del actor, se instará al incidentado para que continúe con dicho trámite, en aras de garantizar la eficaz protección de los derechos fundamentales del señor Angarita Arce. Con fundamento en lo anterior, la Sala levantará la sanción contenida en el auto de 4 de julio de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, 10 Ver entre otras, las sentencias T-343 de 1998, T-763 de 1998, T-188 de 2002, T-553 de 2002, T-421 de 2003, T-684 de 2003, T-368 de 2005, T-1113 de 2005, T-631 de 2008 y T-171 de 2009. 11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011.

RESUELVE: PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: INSTAR al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que continúe realizando las acciones necesarias para definir la situación administrativa del actor.

TERCERO: NOTIFÍQUESE al sancionado y los demás intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero