CE-25000-23-41-000-2014-01046-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD A PERSONAL RETIRADO DE LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICÍA NACIONAL - A cargo de la institución / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ - Por disminución de la capacidad laboral mayor al 50% / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL

[P]rocederá la Sala al estudio del asunto planteado, el cual se concreta en determinar si el señor Manfry Vargas Ortega tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de la Policía Nacional debido a la disminución de su capacidad laboral en un 72,1%, así como a la prestación de los servicios de salud y la realización de una nueva valoración médica por parte de la Junta Médico Laboral (…) En cuanto al derecho pensional reclamado, se encuentra acreditada la disminución de la capacidad laboral del señor Vargas Ortega en un porcentaje que supera el 50% y si bien la ley aplicable a su situación, establece un mínimo del 75% para acceder a la prestación, la Sala concederá el derecho en aplicación del principio de favorabilidad (…) En el presente asunto, a pesar de que en el Acta de Junta Médico Laboral se dejó establecido que no figura informe administrativo, de los documentos aportados es posible verificar que varias de las enfermedades y dolencias que padece el señor Vargas Ortega, tales como “fémur izquierdo con múltiples esquirlas de proyectil” y las “secuelas de onda explosiva en ambos ojos”, fueron generadas por el ataque subversivo del año 1990 cuando se encontraba en

servicio. Por tal motivo, la entidad debe asumir los costos de las atenciones, tratamientos y demás gastos médicos que requiera para procurar su mejoría.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01046-01(AC)

Actor: LEYDYS GUETE TAPIAS COMO AGENTE OFICIOSO DE MANFRY VARGAS ORTEGA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONALAREA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el actor y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en contra de la providencia proferida el 11 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual amparó los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social del señor Manfry

Vargas Ortega. Leydys Guete Tapias, actuando como agente oficiosa de su esposo, Manfry Vargas Ortega, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, debido proceso, seguridad social, salud y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la Dirección de Prestaciones Sociales de la misma institución.

PRETENSIONES DE LA ACCIÓN

La concretan así: “1.- Tutelar el derecho fundamental constitucional, la vida (sic), igualdad, favorabilidad, debido proceso, seguridad social (salud, mínimo vital), entre otros derechos consagrados en la Constitución Política y en el preámbulo de la misma, en el Bloque de Constitucionalidad, los tratados, convenios, pactos firmados y ratificados por Colombia, anunciados en la parte de Derecho Internacional, y como consecuencia del estado de indefensión y debilidad manifiesta en aras de prevenir un prejuicio (sic) irremediable al actor de la presente acción, inaplicando los Decretos 094 de 1989, el Decreto 1796 y dando aplicación directa y eficacia a la Constitución, efectuando aplicación de la Ley 923, el Decreto 4433, la Ley 100 de 1993, y a la Ley 776 de 2002, que en su artículo 9, estableció el porcentaje mínimo con el que una persona se considera inválida, y conforme a los precedentes judiciales emanados de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y de este mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.- En consecuencia se ordene a los accionados como medida cautelar, que en el término improrrogable de 48 horas contados a partir de la notificación del fallo favorable de tutela, expida el acto administrativo pertinente, mediante el cual se le reconozca de manera permanente el suministro de atención médica, tratamientos, hospitalización medicamentos, rehabilitación necesite el señor agente discapacitado MANFRY (sic) VARGAS ORTEGA. 2.1 El reconocimiento y pago de la pensión de invalidez equivalente al 50% por ciento (sic) del sueldo de un agente y sus partidas computables al Señor agente

discapacitado MANFRY (sic) VARGAS ORTEGA, identificado con la cédula 73.081.493 de Cartagena (Bolívar), a partir de su retiro o de estructuración de la Junta Médica o Tribunal, quien posee una disminución de la capacidad psicofísica del 72.10%, y a la práctica la (sic) Junta Médica que defina el porcentaje total, por recurrencia, como secuela de las acciones ocurridas cuando era agente activo de la Policía Nacional, posee cicatrices no valoradas, así como recurrencia de enfermedad mental, auditiva, y vista, como secuela de la emboscada guerrillera de la que fue víctima, estas dan índice lesional que pueden aumentar su disminución, ellas acreditadas en la historia clínica que se anexará en el punto correspondiente a revaloración por junta médica. 2.2 Sea reconocida a partir de la fecha de su retiro 1998 de la junta médica y o Tribunal Medico decisión final febrero 10 de 1998, como reza el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, retroactiva e indexada y con su aumento del 25% adicional que trata el Decreto 2724 de 2000 (sic) artículo 31 (…).

3. Subsidiario a los dos numerales anteriores se ordene la práctica de una revaloración por Junta Médico Laboral. Adicional, para incluir el informe prestacional 188/91 y en esa misma se califiquen la recurrencia, por el estado de indefensión, debilidad manifiesta y perjuicio irremediable que (sic) se encuentra el actor de la presente acción, por su grave enfermedad mental, que

está diagnosticada desde su lesión, y confirmada por los médicos especialistas en el año 2014, con internación, pérdida de los oídos en un 100% de la vista en un 200% del campo visual, producto de la onda explosiva del ataque guerrillero, aunado a ello las cicatrices no fueron valoradas en ninguna de las juntas o tribunales, pero que al momento de sumar las segunda junta y tribunal, omitieron sumar ese porcentaje conforme a lo normado en el Decreto 094 de 1989, artículo 88 parágrafo 2do, “En los casos que se practiquen segundas actas de Junta Médico Laboral, se procederá en la forma ya conocida, pero partiendo de la base del saldo del porcentaje de la capacidad laboral que resulte de las primeras actas” Negrilla es mía, fuera de texto, estas lesiones han agravado su calidad de vida, y que en el derecho a la igualdad se les ha reconocido a los soldados mencionados pago de la pensión retroactiva y ordenan junta médica adicional Esta junta en principio debe reconocer prestaciones en el literal d y no en a, como había quedado registrado en la Junta y Tribunal, debido a que las lesiones ocurrieron en combate”. Fundamenta sus peticiones en los siguientes hechos: Manfry Vargas Ortega fue incorporado a las filas de la Policía Nacional en 1983 en perfecto estado de salud, tras superar de manera satisfactoria todos los exámenes de aptitud psicofísica para el ingreso a la institución. Laboró al servicio de la Policía Nacional por espacio de 12 años y actualmente cuenta con 58 años de edad, por lo que es adulto mayor en estado de indefensión y en consecuencia,

sujeto de especial protección. El 31 de marzo de 1990, la patrulla policial en la que se encontraba, fue emboscada y atacada por subversivos del ELN. Como resultado, fueron heridos 4 compañeros y 6 más perdieron la vida. La magnitud de la onda explosiva comprometió la salud del actor por las incrustaciones de proyectiles y pérdida de la audición y del campo visual por “desprendimiento de la onda”, además de generarle un trauma en la cabeza, pérdida de la conciencia y trastornos post traumáticos. El atentado fue perpetrado en el municipio de Curumaní (Cesar) y de él obra constancia en el Informativo prestacional por lesiones No. 188 de 1991, en el que el hecho fue calificado como “actos meritorios del servicio y con ocasión al mismo” y fue ordenada la remisión a prestaciones sociales para el pago correspondiente a la lesión. Al ser retirado del servicio activo, le fueron practicados los correspondientes exámenes de retiro, que arrojaron entre otras las siguientes afecciones a la salud del señor Vargas Ortega: fractura de cúbito izquierdo, disminución de la fuerza del antebrazo, dolor en la rodilla y fractura de fémur izquierdo, trauma maxilar izquierdo, trauma acústico, epilepsia postraumática, hipertrofia de cornete, sinusitis etmoidesfenoidal, secuelas de onda explosiva (ambos ojos), compromiso neurológico y siquiátrico, etc. La Junta Médica valoró la disminución sicofísica en un porcentaje del 72,1; no obstante, no

fueron valoradas las cicatrices que las esquirlas de granada dejaron en el cuerpo del ex agente. Apelada la decisión de la Junta Médica, el Tribunal Médico Laboral emitió el Acta No. 14811531 con fecha del 10 de febrero de 1999. A pesar de que en el recurso hizo mención a la omisión de la Junta Médica de valorar la secuela definitiva de la parte siquiátrica, el Tribunal también prescindió de dicha valoración. Por intermedio de apoderado, Manfry Vargas Ortega inició las acciones tendientes a reclamar la correcta valoración de la pérdida de su capacidad laboral. El abogado interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando el reconocimiento de la pensión en aplicación de la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo del Cesar se inhibió de resolver el asunto planteado y declaró la prosperidad de la excepción de inepta demanda propuesta por la Policía Nacional. Igualmente, en los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2013, elevó ante la Dirección de Sanidad, Tribunal Médico Laboral y el Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, petición de reconocimiento de la pensión. La respuesta por parte de la entidad en el año 2005 fue que el Informativo Prestacional No. 188 donde se calificó la lesión como acto del servicio y por causa directa del ataque del enemigo, no aparecía. Mediante oficio del 27 de junio de 2005, le indicaron que no tiene derecho a pensión por no cumplir 15 años de servicio activo. Desde 1999 ha sido internado por episodios de stress pos traumático y estados de paranoia,

los cuales se encuentran relacionados con el ataque del ELN que sufrió cuando prestaba sus servicios a la Policía Nacional. Los problemas de salud que afectan la audición y la visión del señor Vargas Ortega han evolucionado en grados desalentadores. El agente no cuenta con servicios médicos por parte de la Policía Nacional a pesar de que tiene derecho a que el Subsistema de Salud de la Policía Nacional le proporcione los servicios y medicamentos que requiere para atender las dolencias generadas en razón a la labor prestada durante el tiempo que estuvo vinculado a ella. El señor Manfry Vargas Ortega presentó dos acciones de tutela solicitando la prestación de los servicios médicos por parte de la Policía Nacional: La primera fue radicada el 21 de octubre de 2002 invocando los derechos a la vida y salud la cual fue concedida inicialmente por el Juzgado de Menores del Distrito Judicial de Valledupar, pero revocada posteriormente por el Tribunal Superior de Valledupar el 17 de enero de 2003. En el año 2006 invocó los derechos a la vida, salud y debido proceso, la cual fue declarada improcedente por el Tribunal Superior de Valledupar. LA CONTESTACIÓN El Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional indicó que la condición del señor Manfry Vargas Ortega no se ajusta a los requerimientos legales para atender favorablemente la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez, por cuanto presenta una disminución de la capacidad laboral equivalente al 72,1% imputada a enfermedad común. La Ley 923 de 2004 señaló en su artículo 5º que las normas allí contempladas atinentes al reconocimiento de pensiones de invalidez y sobrevivencia en misión del servicio o en simple

actividad, se aplicarían desde el 7 de agosto de 2002, ello implica que a la situación fáctica del señor Vargas Ortega no le es aplicable dicha preceptiva legal, sino que el régimen aplicable a su situación es aquél que establece una disminución de la capacidad del 75% para acceder a la pensión por invalidez. Los reconocimientos pensionales que tienen como causa la pérdida de la capacidad laboral del personal de la Policía Nacional, son un asunto de estricta legalidad y están sujetos a la aplicación del régimen enmarcado dentro de su desarrollo normativo. Los temas de reconocimiento de la indemnización por disminución de la capacidad laboral a los miembros de la institución, se rigen por los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, normas concordantes con el artículo 30 del Decreto 4433 de 2000, por expreso mandato de la Ley 923 de 2004 que en su artículo 6º consagra la posibilidad del reconocimiento pensional cuandoquiera que la disminución sea igual o superior al 75%. No es factible que por vía de acción de tutela se reconozca una prestación social de tracto sucesivo, desconociendo al juez natural de la acción, que para el asunto es el juez de lo contencioso administrativo, quien es el encargado de estudiar la legalidad del acto preparatorio que decidió de manera definitiva la disminución de la capacidad sicofísica del agente. Además, la acción de tutela es improcedente por cuanto no se ha acreditado la inminente configuración de un perjuicio irremediable y han transcurrido más de 12 años desde que ocurrieron las lesiones. La Dirección de Sanidad-Seccional Bogotá por su parte, informó que al señor Manfry

Vargas Ortega le fue practicada Junta Médico Laboral No. 0526 el 14 de mayo de 1998 en la ciudad de Bogotá, en la cual concluyó que no es apto para el servicio por incapacidad relativa y permanente, pues presenta disminución de la capacidad laboral total del 72,1%. Con ocasión a la solicitud realizada por el agente, el día 10 de febrero de 1999 se convocó al Tribunal Médico Laboral, según consta en Acta No. 1481-1531, cuya decisión fue ratificar el acta de Junta Médico Laboral. El señor Vargas Ortega figura como retirado de la institución desde el 25 de noviembre de 1995 mediante Resolución No. 7598 del 25 de noviembre de 1994. El Subistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es un régimen exceptuado del Sistema General de Seguridad Social, que se estructura mediante el Decreto 1795 de 2000, cuyas normas sirven de sustento para afirmar que el señor Manfry Vargas Ortega no ostenta la calidad de afiliado al Subsistema, por lo cual no es legalmente viable acceder a su pretensión de prestarle los servicios de salud. Señala que el actor ha formulado varias peticiones de tutela en el mismo sentido, incurriendo con ello en temeridad. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 11 de julio de 2014 amparó los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social del señor Manfry Vargas Ortega y, en consecuencia, ordenó al Director de Sanidad de la Policía Nacional que autorice la realización de una nueva valoración médica de parte del Tribunal Laboral de Revisión Militar

y de Policía, y adelante todas las gestiones administrativas para que se reanude la prestación de los servicios de salud garantizando la continuidad en la prestación de los mismos hasta que se logre la recuperación del señor Vargas Ortega. La decisión tuvo como fundamento lo siguiente: De los documentos allegados, el Tribunal encontró acreditado que el señor Manfry Vargas Ortega, encontrándose en servicio activo en la Policía Nacional, sufrió un atentado por parte del grupo subversivo ELN, el cual le generó múltiples heridas y la disminución de la capacidad laboral en un 72.1% Respecto de la petición de reconocimiento pensional por invalidez, indicó que la acción de tutela no es la vía adecuada para formular ese tipo de pretensiones por cuanto el sistema jurídico estableció un medio judicial idóneo y eficaz que permite desatar ese tipo de controversias. Además, no existe en el expediente prueba alguna de la inminencia de un perjuicio irremediable. No obstante, existe constancia de que las enfermedades que actualmente padece, se encuentran relacionadas con hechos del servicio, por lo que deben seguir siendo tratadas y atendidas médicamente con cargo al Subsistema de Salud de la Policía Nacional. La Corte Constitucional ha considerado que la valoración médica realizada por la Junta Médico Laboral es un medio para garantizar los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, por lo que es necesario actualizar el porcentaje de disminución de la capacidad laboral en el caso de patologías de desmejora progresiva en la salud. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la Dirección de Sanidad la impugnó por

cuanto al señor Manfry Vargas Ortega ya le fue definida su situación Médico Laboral mediante acta No. 148-1531, notificada el 15 de marzo de 1999. Sostiene que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, exceptuado del Sistema General de Seguridad Social, establece en el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000 quiénes son afiliados y beneficiarios del mismo, categorías dentro de las que no se encuentra el señor Vargas Ortega, por lo que no es viable acceder a la prestación de los servicios de salud como lo pretende. La señora Leydys Guete Tapias, en su condición de agente oficiosa de Manfry Vargas Ortega, impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por estar en desacuerdo con la negación de la petición de reconocimiento del derecho pensional por invalidez. El fallo de primera instancia no esgrimió ningún argumento que contrarrestara los esbozados en los precedentes judiciales traídos a colación, en los que se inaplica el Decreto 094 de 1989, concediendo la pensión de invalidez a policías y militares con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 776 de 2000 artículo 9º que establece como requisito mínimo para obtener la pensión, el 50% de disminución de la capacidad laboral. Si bien es cierto que existe otro mecanismo para reclamar el derecho invocado, también lo es que dicho procedimiento no es eficiente para proteger los derechos fundamentales de una persona de la tercera edad que presenta graves afecciones de salud que tiene derecho a la pensión de invalidez, el cual la entidad no ha querido reconocer.

Debido a la falta de un tratamiento efectivo y continuo para la mejoría de las múltiples afecciones del Manfry Vargas Ortega, las patologías han evolucionado en perjuicio de su calidad de vida. Por tal motivo, solicita la revisión de la providencia impugnada con el fin de conceder la prestación pretendida dando aplicación a la ley más favorable, que en su caso, son el Decreto 1157 de 2014 y las Leyes 100 de 1993, 776 de 2002 y 923 de 2004. CONSIDERACIONES Leydys Guete Tapias, actuando como agente oficiosa de su esposo Manfry Vargas Ortega, acude a la acción constitucional de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por la Dirección de Sanidad y el Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, por negarle la prestación del servicio de salud y el reconocimiento de la pensión de invalidez, a pesar de la incapacidad que padece. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone que cuando sin justificación alguna, una persona interponga la misma acción de tutela contra la misma persona o su representante ante varios jueces, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

De lo anterior se colige que la temeridad implica multiplicidad de solicitudes de amparo formuladas ante varios jueces, con la característica de que entre ellas exista identidad de partes y que el objeto de la petición sea la misma en todas las acciones de tutela. En el presente asunto observa la Sala que además de la presente acción, el señor Manfry Vargas Ortega instauró dos: una primera ante el Juzgado Civil del Circuito de Valledupar en contra de la Policía Nacional, invocando los derechos fundamentales a la salud y la vida, con la finalidad de obtener el restablecimiento del servicio de salud, la cual fue denegada en segunda instancia; y la segunda ante el Tribunal Superior de Valledupar solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud y debido proceso, con el fin de que se ordenara a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional la realización de una nueva Junta Médico Laboral. Esta fue negada por existir otro mecanismo de defensa. La esposa del señor Manfry Vargas Ortega, quien presentó la acción motivo de estudio, puso de presente esta situación y considera que no existe temeridad en su actuar por cuanto las pretensiones están dirigidas al reconocimiento de la pensión de invalidez. Al respecto, la Sala advierte que el motivo por el cual la acción de tutela radicada bajo el No. 2006-00024 fue negada debido a la existencia de acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa a las cuales no había acudido el interesado en ese momento. No obstante, del expediente se deduce que el señor Vargas Ortega interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con fallo inhibitorio ante la prosperidad de la

excepción de inepta demanda, situación que constituye un nuevo hecho que, aunado a la jerarquía de los derechos invocados, hace procedente la acción. Aclarado lo anterior, procederá la Sala al estudio del asunto planteado, el cual se concreta en determinar si el señor Manfry Vargas Ortega tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de la Policía Nacional debido a la disminución de su capacidad laboral en un 72,1%, así como a la prestación de los servicios de salud y la realización de una nueva valoración médica por parte de la Junta Médico Laboral. De los documentos traídos al expediente, se encuentra probado lo siguiente: El 31 de marzo de 1990 fue emboscada por subversivos del ELN, la patrulla de la Policía en la se desplazaba el actor, en la vía que conduce de Curumaní a Bosconia, ataque en el que resultaron heridos varios agentes, incluido Vargas Ortega. Información obtenida del fallo disciplinario proferido el 8 de marzo de 1991 visible a folios 59 a 66, seguido entre otros al Agente Manfry Vargas Ortega. El citado agente fue valorado por la Junta Médico Laboral el 14 de mayo de 1998, que estimó la disminución de la capacidad laboral en un 72,1%, según se observa en el Acta No. 0526 visible a folios 85 y 86, debido a la alteración del lóbulo frontal, fémur izquierdo con múltiples esquirlas de proyectil, BERA 10 dB oído izquierdo, 20 dB oído derecho, secuelas

de onda explosiva en ambos ojos, ametropía, agudeza visual 20/40 ambos ojos, pinguénculas nasales y síndrome convulsivo postraumático. El Tribunal Médico ratificó, mediante Acta No. 1481-1531 del 10 de febrero de 1999, el Acta de Junta Médico Laboral No. 0526 del 14 de mayo de 1998 (fls. 87 y 88). La Dirección de Sanidad denegó mediante oficio del 27 de junio de 2007, la petición de reconocimiento pensional formulada por el señor Vargas Ortega, argumentando que de conformidad con la regulación vigente, el personal de la Policía Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez cuando alcance los 15 años de servicio activo. (Fl. 139). El actor incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Cesar, solicitando la declaratoria de nulidad del acto de retiro y de las actas de Junta Médico Laboral y de Tribunal Médico Laboral, proceso en el que el Tribunal se declaró inhibido por considerar que los actos demandados son de trámite, por lo que declaró la prosperidad de la excepción de inepta demanda, en providencia proferida el 3 de junio de 2004 (fls. 53 a 58). De la pensión de invalidez En cuanto al derecho pensional reclamado, se encuentra acreditada la disminución de la capacidad laboral del señor Vargas Ortega en un porcentaje que supera el 50% y si bien la ley aplicable a su situación, establece un mínimo del 75% para acceder a la prestación, la

Sala concederá el derecho en aplicación del principio de favorabilidad. En efecto, el artículo 89 del Decreto 094 de 1989 establece que el personal de la Policía Nacional que adquiera una incapacidad durante el servicio que implique la pérdida del 75% o más de su capacidad sicofísica, tendrá derecho a una pensión. No obstante, esta Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades respecto de la viabilidad de dar aplicación al régimen general a miembros de las Fuerzas Militares o la Policía Nacional que se encuentren por debajo de dicho porcentaje, en razón al principio de favorabilidad, toda vez que el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 prevé como requisito para acceder a la prestación, una invalidez equivalente al 50% por riesgo común o profesional, lo que genera una condición más beneficiosa al trabajador. Lo anterior, por cuanto las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluye a policías y militares del Régimen General de Seguridad Social, se ajustan al ordenamiento constitucional en cuanto suponen la existencia de condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende. Pero cuando tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, dichas regulaciones son injustificadas y deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de la igualdad1. En sentencia del 6 de agosto de 2009 proferida dentro del expediente radicado bajo el No. 25000-23-15-000-2009-00778 01, se dijo: “Sobre el tema esta Corporación ya ha expresado el criterio según el cual las

excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se ajustan al ordenamiento constitucional en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende. Cuando tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, tales regulaciones deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de la igualdad (Sentencia de 9 de febrero de 2006, expediente N° 0426 M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado). 1 Sobre el tema ver: Sentencia de 9 de febrero de 2006, expediente N° 0426 M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Así, en el presente caso y para establecer el derecho del actor a la pensión de invalidez, se acudirá a las previsiones de la Ley 776 de 2002, que dictó normas sobre el Sistema General de Riesgos Profesionales, que en el artículo 9° estableció el porcentaje mínimo con el que una persona se considera invalida así: “Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación.” Como puede observarse, dicha norma contempla la posibilidad de acceder a la pensión de invalidez, con el 50% de pérdida de la capacidad laboral, es decir establece condiciones más favorables que las consagradas en las normas

especiales que rigen para los miembros de las fuerzas militares. Según quedó probado en las actas proferidas por el Tribunal Médico Laboral el actor tiene una disminución en su capacidad laboral del 63.5% lo que le da derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez”. Por lo anterior, la Sala accederá a la pretensión de ordenar el reconocimiento pensional desde la fecha en que se estructuró la invalidez. De los servicios de salud La Ley 352 de 1997 dispone que la prestación del servicio de salud a los miembros activos de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se encuentra a cargo del Estado, hasta su retiro. No obstante, la jurisprudencia de las Altas Cortes ha sido reiterativa en establecer ciertas excepciones en las que personal retirado de la institución tiene derecho a recibir los servicios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militar por haber encontrado desmejoradas sus condiciones físicas o sicológicas durante la prestación del servicio militar y con ocasión del mismo. Al respecto se ha dicho: “La regla general en la materia consiste en que las fuerzas militares y de policía deben vincular a su sistema de seguridad social a quienes se encuentran a su servicio, y que esta obligación cesa en el momento en el cual la persona es desincorporada de la institución, sin importar cuál sea el motivo. Como lo indica la norma, esto es igualmente aplicable a los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio, pues aunque ellos no tienen una relación laboral o profesional con las instituciones, se encuentran al servicio de las mismas en cumplimiento de un deber constitucional, y ello genera un deber correlativo de la Nación de proteger su salud e integridad física.

Pero la Corte ha estudiado hasta el momento tres tipos de situaciones que exigen la inaplicación de la anterior regla. El primero de ellos se configura cuando la persona adquirió una lesión o enfermedad desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, la cual representa una amenaza cierta y actual del derecho