CE-25000-23-41-000-2014-01091-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / IMPOSIBILIDAD DE VINCULACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - De progenitora de un niño / AFILIACIÓN AL REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SALUD - Como beneficiario del abuelo / AUSENCIA DE CAPACIDAD DE PAGO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD

SOCIAL

[S]e encuentra acreditado que el señor Arnulfo León Beltrán ostenta la custodia y cuidado de su nieto, Xavi Andrés León Parra y que las condiciones de la progenitora del menor no le permiten su vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Adviértase que las afiliaciones al régimen subsidiado de salud se conceden a aquellas personas que no tienen capacidad de pago por encontrarse en situación de pobreza o abandono, ni núcleo familiar al cual ser integradas, condiciones que Angie Paola León Parra, madre del menor León Parra, no cumple, debido a que depende económicamente de su progenitor y obra como beneficiaria del mismo. Además, que es precisamente debido a que depende económicamente de su padre y a que no labora, que no se encuentra en las condiciones de afiliarse como cotizante a dicho sistema en el régimen contributivo. Ahora bien, debido a que por regla general la obligación de cuidado del niño radica en cabeza de sus padres biológicos, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de esta acción de tutela, irán hasta cuando Angie Paola León Parra tenga la posibilidad de cotizar al régimen contributivo, esto es, poseer capacidad de pago y así poder asumir la obligación de afiliar a su hijo a este sistema de salud como su beneficiario; o hasta cuando se determine su afiliación

al régimen subsidiado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01091-01(AC)

Actor: ARNULFO LEON BELTRAN COMO AGENTE OFICIOSO DE XAVI ANDRÉS LEON PARRA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional contra la providencia proferida el 17 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió al amparo deprecado.

Arnulfo León Beltrán, actuando en nombre propio y en representación del menor Xavi Andrés León Parra, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud, igualdad y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. PRETENSIONES DE LA ACCIÓN La concretan así: “Con fundamento en lo expresado, respetuosamente solicito al señor Magistrado, amparar los derechos fundamentales del menor XAVI ANDRÉS LEÓN PARRA, a la salud, igualdad y seguridad social, ordenando a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, inscribirlo como beneficiario al sistema de seguridad social como miembro del grupo familiar de su abuelo

materno, el señor ARNULFO LEÓN BELTRÁN, quien en este momento posee su custodia y tiene la responsabilidad de su cuidado personal, y, que sea acreedor a todos los beneficios a que tiene derecho como beneficiario de su grupo familiar. Y, que los servicios médicos así como los de su grupo familiar, sean radicados en el Municipio de Puerto Salgar-Cundinamarca, lugar donde funciona el único centro médico de las FFMM, BASE AÉREA GERMÁN OLANOPALENQUERO, más cercano al lugar de residencia de los tutelantes”. Fundamenta sus peticiones en los siguientes hechos: Arnulfo León Beltrán es pensionado del Ejército Nacional, institución a la que estuvo vinculado como miembro activo por más de veinte años. El sustento de su familia lo deriva de los ingresos que percibe mensualmente de dicha prestación. Xavi Andrés León Parra es hijo natural de Angie Paola León Parra, quien a su vez es hija del señor León Beltrán, cuenta con 17 años y se encuentra aún bajo la custodia y cuidado de su progenitor. En razón a lo anterior, el señor León Beltrán solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar incluir a su nieto Xavi Andrés León Parra como beneficiario del servicio de salud. La entidad negó la solicitud el 12 de febrero de 2014 argumentando los nietos no pueden ser incluidos como beneficiarios. Lo anterior ha ocasionado un riesgo a la vida del menor en los momentos en los que ha requerido atención médica, pues la madre y el abuelo deben suplicar que lo atiendan, ruegos que no han sido escuchados en recientes oportunidades con el argumento de que el menor

no se encuentra afiliado a ningún sistema de salud. Angie Paola León Parra tampoco ha logrado su afiliación al SISBEN como madre cabeza de hogar, por cuanto al ser menor de edad la obligación de afiliarla al Sistema de Salud radica en cabeza de sus padres. LA CONTESTACIÓN La Dirección General de Sanidad Militar indicó que las personas que tienen derecho a ser inscritas como beneficiarias de los afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía son aquellas descritas en el artículo 23 del Decreto Ley 1795 de 2000, por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en el cual no se incluye a los menores nietos de los cotizantes. En ese sentido, solamente podrían ser afiliados como beneficiarios los menores que han sido legalmente reconocidos por la autoridad competente (Juez de Familia) como hijos adoptivos del afiliado. El Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares no tiene la capacidad para asumir una carga económica adicional de personas por las que no recibe aportes, entre otras razones, porque no tiene la posibilidad de efectuar recobros al FOSYGA por la atención que deba brindar a quienes no ostentan la calidad de afiliados o beneficiarios. Para evitar que el menor en cuyo beneficio fue instaurada esta acción quede sin la prestación del servicio de salud, la ley otorga la posibilidad de que las personas sin capacidad de pago se afilien al Sistema de Salud de la Ley 100 de 1993, por lo que solicita ordenar lo pertinente para que se realice la afiliación a dicho régimen.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 17 de julio de 2014 amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social e igualdad del menor Xavi Andrés León Parra. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad Militar que afilie al menor al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. La decisión tuvo como fundamento lo siguiente: La custodia no implica un vínculo paterno-filial que relacione al custodiado como hijo del custodio, como acontece con la adopción, por lo que legalmente no es posible incluir al nieto del actor como su beneficiario del servicio de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000. No obstante, debido a que Angie Paola León Parra, madre del menor Xavi Andrés León Parra, es también menor de edad, depende económicamente de su progenitor y no dispone de la capacidad económica para afiliarse al régimen contributivo ni puede acceder al subsidiado debido a que no se encuentra en situación de pobreza ni abandono, es procedente dar aplicación analógica al artículo 40 del Decreto 806 de 1998 que contempla para el Sistema General de Seguridad Social en Salud la figura del cotizante dependiente. Según la citada norma, la afiliación al régimen general de salud de miembros distintos a los beneficiarios, como dependientes de los cotizantes es posible siempre y cuando dependan económicamente del cotizante, sean menores de 12 años, y tengan parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad con el afiliado.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la Dirección General de Sanidad Militar la impugnó por cuanto el Decreto 1795 de 2000 por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, establece en su artículo 24 no incluye como beneficiarios de los afiliados al mismo a sus nietos. Sostiene que solamente podrían ser incluidos como beneficiarios los menores que tienen la calidad de hijos adoptivos legalmente reconocidos por el juez de familia competente. Argumenta que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares no tiene la capacidad económica para asumir la carga adicional de personas por las que no recibe aportes, entre otras razones porque no tiene la posibilidad de hacer recobros al FOSYGA por dicho concepto, lo que genera un desequilibrio económico y conlleva a la insostenibilidad financiera del sistema. CONSIDERACIONES La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, Arnulfo León Beltrán quien actúa en nombre propio y en representación de su nieto, el menor Xavi Andrés León Parra, acude a la acción de tutela con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la salud, igualdad y seguridad social, los cuales considera vulnerados por la Dirección General de Sanidad Militar, al negar la afiliación del menor al Sistema de Salud. Se encuentra acreditado que Angie Paola León Parra, hija del actor (fl. 15) y madre de Xavi

Andrés León Parra (fl. 16), nació el 1º de agosto de 1997 y cuenta en la actualidad con 17 años (fl. 14). Depende económicamente de su padre y se encuentra aún terminando la educación escolar, de ahí que no cuente con los recursos financieros necesarios para el sostenimiento de su hijo, motivo por el cual otorgó la custodia y cuidado personal del menor Xavi Andrés al señor Arnulfo León Beltrán, mediante acta de conciliación extrajudicial No. 0085 del 23 de abril de 2014 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (fls. 6 a 9). El señor León Beltrán, en su calidad de pensionado, solicitó ante la Dirección General de Sanidad Militar la afiliación de su nieto Xavi Andrés León Parra al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por ser parte de su núcleo familiar y depender económicamente de él. La entidad dio respuesta negativa a dicha petición en comunicación del 12 de febrero de 2014 en la que informó que de conformidad con lo establecido en el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, los nietos no tienen la condición de beneficiarios y que quienes están directamente obligados a garantizar la prestación del servicio de salud a los menores son sus padres (fls. 10 y 11). En efecto, la citada norma establece una lista taxativa de quienes son considerados beneficiarios en el Sistema de Seguridad de las Fuerzas Militares y de Policía, en la cual no se encuentran relacionados los nietos de los cotizantes: “ARTÍCULO 24. BENEFICIARIOS. <Decreto subrogado por la Ley 352 de

1997> <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él. Parágrafo 1º. <INEXEQUIBLE> Parágrafo 2º. Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto de los servicios de salud. Parágrafo 3º. Los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial. Parágrafo 4º. No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de

cualquier otro régimen de salud”. A pesar de las disposiciones legales, en casos similares al presente, esta Corporación ha estimado que la Dirección de Sanidad Militar tiene el deber de vincular al menor en calidad de beneficiario cuando su abuelo acredite tener a su cargo su custodia y cuidado: “Habida cuenta que los abuelos que adquieren la custodia y el cuidado personal de sus nietos menores de edad se encuentran en una situación jurídica y económica diferente a los demás casos que prevé la norma como beneficiarios del Sistema de Salud y que el menor no tiene un régimen alternativo al cual pueda afiliarse, la entidad en la que el abuelo es afiliado, tiene que vincular al menor en calidad de beneficiario, so pena de transgredir los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los niños. Es así que auncuando (sic) el Decreto 1795 de 2000 no prevé expresamente a los nietos como beneficiarios de los abuelos que pertenezcan a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, en aras de proteger los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de los niños, la Dirección de Sanidad Militar tiene la obligación de vincular al menor en calidad de beneficiario, siempre que el afiliado demuestre que tiene la custodia y el cuidado personal del menor” (Sección Primera. Rad. No. 41001-23-31-0002008-00277-01(AC). Sentencia del 30 de octubre de 2008. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón). En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-625 de 2009 aplicó de manera extensiva el artículo 40 del Decreto 806 de 1998, que consagra la figura del

dependiente para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como una solución para garantizar el derecho a la salud del nieto del cotizante que depende de él. Textualmente dijo esa Corporación: “16. En primer lugar, se ha de señalar que la ley no permite la inclusión al nieto del cotizante como su beneficiario en el sistema de seguridad social en salud, general o especial en el que se encuentre afiliado, y que la custodia no significa una relación paterno filial[20], como sí acontece en el evento de la adopción, que implique la consideración del custodiado como hijo del custodio y por ende su inclusión en esa calidad como beneficiario en el sistema de seguridad social en salud, general o especial. (…)

18. En el sistema general de seguridad social en salud, el artículo 163 de la Ley 100 de 1993[23] no dispone como beneficiario en la cobertura familiar del cotizante al nieto de éste, así dependa de él. (…) 18.1 No obstante, el Sistema General de Seguridad Social en Salud establece mediante el artículo 40 del Decreto 806 de 1998[24], una solución a fin de satisfacer el derecho a la seguridad social del nieto que depende del cotizante.

La norma mencionada dispone que “[c]uando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente[25], que dependan económicamente de él y que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el

Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado cotizante deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del miembro dependiente y en consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente. Este afiliado se denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. PARÁGRAFO. La afiliación o desafíliación de estos miembros deberá ser registrada por el afiliado cotizante mediante el diligenciamiento del formulario de novedades” (Resalta la Sala). (…)

21. La figura de los cotizantes dependientes, originaria del sistema general de seguridad social en salud y acogida posteriormente por el régimen especial del magisterio, fue avalada en la sentencia de tutela T-456-07 en lo que respecta al régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de Policía

Nacional. En esa solicitud de amparo, los accionantes -padres de la cotizanteestaban en un tratamiento médico que fue interrumpido a causa de su desafiliación como beneficiarios de su hija, debido a la afiliación del hijo de ésta[28]. Esta Corte siguió las consideraciones de la sentencia de tutela T-015-06 y argumentó que el régimen de excepción, “que se supone es más favorable para sus afiliados[29]”, no brindaba en estos casos una solución acorde a los principios de universalidad, progresividad, continuidad y solidaridad, como si acontecía con el régimen general, mediante la figura de los cotizantes dependientes o afiliados adicionales. (…)

22. Como se observa, la Corte ha establecido en distintos casos que las personas que no se encuentran legalmente entre los beneficiarios del

cotizante, pero que efectivamente dependen de él pueden ser afilados al régimen de seguridad social en salud en el que el cotizante esté adscrito, mediante la figura de cotizante dependiente. Ello, por cuanto la relación de dependencia que ostentan les impide ser cotizantes en el régimen contributivo o estar afiliados al régimen subsidiado. Esta obligación de las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud es aún más imperiosa cuando se pretende la afiliación de un sujeto de especial protección constitucional, en este caso, de un niño, y con ocasión del ejercicio del deber de solidaridad que rige no sólo el sistema de salud sino también las relaciones familiares.

23. Ahora bien, en este caso el agenciado, al igual que su madre, también menor de edad, se encuentran en una relación de dependencia económica respecto de su abuelo y padre, respectivamente. Lo que permite concluir que, como en los casos descritos, no pueden afiliarse al régimen contributivo o subsidiado, debido a que al depender económicamente de otra persona no poseen capacidad de pago para afiliarse al régimen contributivo y no están en una situación de pobreza o abandono que les permita acceder al régimen subsidiado”.

De conformidad con lo expuesto, la Sala confirmará la providencia impugnada, pues se encuentra acreditado que el señor Arnulfo León Beltrán ostenta la custodia y cuidado de su nieto, Xavi Andrés León Parra y que las condiciones de la progenitora del menor no le permiten su vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Adviértase que las afiliaciones al régimen subsidiado de salud se conceden a aquellas

personas que no tienen capacidad de pago por encontrarse en situación de pobreza o abandono, ni núcleo familiar al cual ser integradas, condiciones que Angie Paola León Parra, madre del menor León Parra, no cumple, debido a que depende económicamente de su progenitor y obra como beneficiaria del mismo. Además, que es precisamente debido a que depende económicamente de su padre y a que no labora, que no se encuentra en las condiciones de afiliarse como cotizante a dicho sistema en el régimen contributivo. Ahora bien, debido a que por regla general la obligación de cuidado del niño radica en cabeza de sus padres biológicos, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de esta acción de tutela, irán hasta cuando Angie Paola León Parra tenga la posibilidad de cotizar al régimen contributivo, esto es, poseer capacidad de pago y así poder asumir la obligación de afiliar a su hijo a este sistema de salud como su beneficiario; o hasta cuando se determine su afiliación al régimen subsidiado. En consecuencia, la providencia proferida el 17 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, será confirmada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: CONFÍRMASE la providencia proferida el 17 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social e igualdad de Xavi Andrés León Parra, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a

la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO