CE-25000-23-41-000-2014-01121-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS - De la Comisión Nacional del Servicio Civil / SOLICITUD DE EXHIBICIÓN DE CUADERNILLOS Y HOJA DE RESPUESTAS DE PRUEBA DE CONOCIMIENTO - Negada por ser documentación de carácter reservado / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE

DEFENSA

[E]s evidente que la finalidad perseguida por la demandante, se circunscribe a obtener los documentos necesarios para poder sustentar en debida forma la reclamación que en contra de las pruebas practicadas quiere presentar, y aun cuando la Universidad Manuela Beltrán le permitió acceder a los cuestionarios y a la hoja de respuestas, no tuvo la oportunidad de conocer los aciertos o desaciertos, y con ello la imposibilidad de conocer cómo fue calificada, de manera que si la parte demandada no le suministra a la concursante en el asunto bajo estudio a la señora [A.E.B] la información suficiente para que conozca qué preguntas resolvió incorrectamente, es obvio que no puede ejercer en debida forma su derecho a la defensa, pues no se le están indicando los errores en que incurrió y cuáles eran las opciones correctas frente a cada interrogante. La conducta asumida por las demandadas va en contravía del derecho de defensa de la demandante al no suministrarle toda la información necesaria que le permita exponer las razones por las cuales no comparte el puntaje que obtuvo. En este orden de ideas, procede el amparo reclamado, pues la demandante tiene derecho a acceder a las pruebas que presentó el 27 de abril de 2014, sus respuestas y adicionalmente conocer los errores que cometió y cuáles son en criterio de las

demandadas, las opciones correctas (…) [y] se ordenará a las demandadas otorgarle la oportunidad a la demandante de que revise sus pruebas y se le permita realizar las anotaciones que ella considere necesarias, adoptando obviamente las medidas de seguridad que estime pertinentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01121-01(AC)

Actor: ANA ESPERANZA VILLOTA

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y UNIVERSIDAD

MANUELA BELTRAN.

Decide la Sala la impugnación formulada por la demandante contra la providencia de 21 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” mediante la cual negó el amparo solicitado. Ana Esperanza Villota, actuando en nombre propio interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, con la finalidad de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, información y trabajo.

PRETENSIONES Las concreta así: “1. Ordenar a la Universidad Manuela Beltrán y/o Comisión Nacional del Servicio Civil entregarme copia de las cartillas de preguntas, la hoja de respuestas que diligencié y las respuestas que considera la Universidad son correctas, documentos estos necesarios para fundamentar y probar mi reclamación.

2. Ordenar a la Universidad Manuela Beltrán y/o Comisión Nacional del Servicio Civil, que una vez efectuada la entrega a que se refiere el numeral anterior, habilite un nuevo link por el término inicial previsto de cinco (5) días para sustentar la reclamación presentada en tiempo.

3. Ordenar a la Universidad Manuela Beltrán y/o Comisión Nacional del Servicio Civil que, una vez vencido el término anterior, proceda a decidir de fondo nuevamente mi reclamación.

4. Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, suspender todo acto tendiente a proveer los cargos de planta en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE CATASTRO DISTRITAL, hasta tanto no se decidan todas las reclamaciones” (fls. 2 vto-3).

La anterior petición se encuentra apoyada en los siguientes hechos: Mediante Convocatoria Nº 255 de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil citó a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal en la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital. La Comisión Nacional del Servicio Civil contrató con la Universidad Manuela Beltrán la realización de las pruebas sobre competencias básicas, funcionales y comportamentales. Con la finalidad de participar en dicha convocatoria se inscribió para el empleo Nº 205420 y el 27 de abril de 2014 presentó las respectivas pruebas. El 30 de mayo de 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil público en su página web los resultados de la mencionada prueba sobre competencias básicas y funcionales en las cuales le asignó un puntaje de 51.00 sobre 100.

La Comisión Nacional del Servicio Civil entre el 3 y 9 de junio de 2014 habilitó el aplicativo para presentar las reclamaciones correspondientes contra las pruebas presentadas. En el mencionado término presentó, en ejercicio del derecho de petición, dos solicitudes. La primera fue dirigida a la Universidad Manuela Beltrán con copia a la Comisión Nacional del Servicio Civil en el que solicitó copia de la cartilla, la hoja de respuestas que diligenció y la indicación de las respuestas que considera la Universidad en su criterio son correctas con el fin de sustentar la posterior reclamación, la cual fue radicada con el Nº 17512 y el segundo fue enviado a través del aplicativo antes mencionado. El 26 de junio de 2014 la Universidad Manuela Beltrán dio respuesta en forma negativa a sus peticiones, con fundamento en la imposibilidad de suministrar las copias de los cuadernillos de preguntas y respuestas por cuanto tienen el carácter de reserva legal en los términos establecidos por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y que el tiempo otorgado para responder las pruebas fue de 160 minutos, contados a partir de las 8 :00 a.m. y no desde el momento en que se repartieron los cuadernillos. Conforme lo anterior, el derecho fundamental de petición se encuentra vulnerado como quiera que la reserva de la información no es oponible a aquel de quien se trata la misma información, así lo ha precisado la Corte Constitucional en Sentencia T-1025 de 2007. El debido proceso se encuentra conculcado en el entendido de que el mismo se aplica a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales, lo que conlleva a la garantía de presentar y solicitar elementos probatorios.

El derecho al trabajo se ve quebrantado porlas irregularidades presentadas en las pruebas, su calificación y la decisión negativa para poder acceder a los cuestionarios y sus respuestas (fls.1-2). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó desestimar las pretensiones de la demandante, fundada en las siguientes razones: La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir la legalidad de las actuaciones administrativas adelantadas en desarrollo de la Convocatoria Nº 255 de 2013, las cuales comportan situaciones jurídicas de carácter personal derivadas del proceso de concurso de méritos propios de la Convocatoria, por tanto no puede el juez de tutela abrogarse competencias que le corresponden única y exclusivamente a los jueces ordinarios. A la demandante no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno habida cuenta de que mediante comunicación de 11 de junio de 2014, la Universidad Manuela Beltrán la citó para efectos de que la misma consultara el cuadernillo y hoja de respuestas, la cual fue enviada el 14 de julio de 2014 al correo electrónico reportado por la aspirante al momento de su inscripción al proceso de selección, esto es, evillota@catastrobogotá.gov.co. De conformidad con lo anterior se configuró la carencia actual del objeto por cuanto se atendió favorablemente el requerimiento de la demandante (fls. .40-45). La Universidad Manuela Beltrán al dar respuesta a la acción de tutela, precisó que el 11 de julio de 2014 a través del correo electrónico citó a la actora para que el 18 del mismo mes y año se acercara a las instalaciones de dicha institución

educativa con el fin de permitirle el acceso a los documentos solicitados. La demandante presentó sendos escritos en ejercicio del derecho de petición, dirigidos tanto a dicha entidad como a la Comisión Nacional del Servicio Civil con la finalidad de obtener información relacionada con los cuadernillos de preguntas, la hoja de respuestas, el tiempo para reclamar, el número de personas inscritas al cargo que concursó y los ejes temáticos, las cuales fueron atendidas a través del aplicativo dispuesto para tal efecto. La jurisprudencia Constitucional ha reiterado que la convocatoria dentro de un concurso de méritos es ley para las partes, no es susceptible de modificación alguna so pena de la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, así lo expresó en Sentencia SU-913 de 2009 (fls. 62-82). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” mediante sentencia de 21 de julio de 2014 negó el amparo, al considerar que las entidades demandadas dieron respuesta de manera clara y de fondo a las solicitudes presentadas por la demandante, además fue citada mediante correo electrónico a las instalaciones de la Universidad Manuela Beltrán con la finalidad de acceder a las cartillas de preguntas y hoja de respuestas del concurso al cual se presentó (fls. 108-114). LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la demandante la impugna, fundada en que aún persiste la vulneración al debido proceso por cuanto la entidad no le ha entregado los documentos pertinentes para poder efectuar la reclamación como en derecho corresponde y el protocolo establecido por la Universidad demandada no responde a su necesidad de obtener copias para revisar, analizar y contradecir

sus respuestas fallidas frente a las respuestas que considera ciertas (fls. 118-121). Para resolver, se C O N S I D E R A La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Está legitimada toda persona que considere amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por cualquier autoridad pública. Así mismo el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que este mecanismo procede solamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Pretende la demandante a través de este mecanismo preferente y sumario se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad Manuela Beltrán, permitirle el acceso a las cartillas de preguntas, la hoja de respuestas que diligenció y la solución correcta a las mismas, documentos que considera necesarios para fundamentar su reclamación en contra de las pruebas presentadas con ocasión de la Convocatoria Nº 255 de 2013, en la que se inscribió como aspirante al concurso de méritos destinado a la provisión de los empleos vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa de la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital. Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán coinciden en afirmar que no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la

actora por cuanto ha obtenido respuesta a las peticiones por ella presentadas. Además agregan que se le permitió a la demandante acceder a los documentos requeridos por ella a quien se citó para tal efecto en las instalaciones de la entidad universitaria el 18 de julio de 2014. Ahora bien, ha sido criterio reiterado por esta Sala1, la viabilidad de la acción de tutela cuando se invocan la violación de derechos fundamentales frente a las actuaciones surtidas en desarrollo de un concurso de méritos, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, pues debido a la agilidad con que se surten sus etapas, frente a las cuales el medio de amparo consagrado por el ordenamiento jurídico, no garantiza la prontitud de las medidas que llegaren a necesitarse para conjurar el eventual daño ocasionado de quien recurre a esta garantía constitucional, en el evento obviamente de acreditarse la vulneración de los derechos invocados. Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 28 de julio de 2011, Expediente Nº 2011-00276-01 dijo: “En el caso analizado mediante la sentencia antes señalada, la Comisión también consideró que la acción de tutela no es el mecanismo de protección judicial procedente, frente a lo cual esta

Subsección precisó lo siguiente: 1 Ver Sentencias de Tutela, Radicación Nº 2010 00248 01, Actor: Jhon Elkin Mejía, Demandado: Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo y otra; Radicación Nº 2009 00425 01, Actor: Alexander Gil Pachón, Demandado:

Sala Administrativa – Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca MP. Luis Rafael Vergara Quintero y Radicación 2010-01441-01, Actor Uriel Ricardo Cuenca Cruz, Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. “(i) La procedibilidad de la acción de tutela en materia de concurso de méritos En un proceso de tutela presentado anteriormente, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar las actuaciones surtidas dentro de los concursos de méritos, para determinar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia2. En dicha ocasión se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general, y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que son la herramienta más transparente para obtener un empleo en condiciones dignas. (…) Adicionalmente, en la aludida providencia la Sala dejó claro que: (a) las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se sucinten (sic) dentro de un concurso de méritos por el corto plazo del mismo exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela, y que (b) si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia del amparo decantada por la Corte Constitucional, también era cierto que debían sentarse excepciones más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, motivo por el cual, bajo criterios abiertos, estableció como parámetros a

seguir que el amparo es improcedente: 1) contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles, sobre este último salvo que: 1.1) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y 1.2) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer; y 2) contra los actos distintos a los antes mencionados, que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso3. Por lo anterior, y en atención a las circunstancias específicas del caso, la acción de tutela, por su carácter excepcional y expedito, resulta procedente pues en el evento de que se compruebe la vulneración de los derechos fundamentales conjurados por la demandante, le permite seguir en el proceso de selección para el cargo al que aspira. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor:

Milton Gonzalo Beltrán Acosta. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil.. Así las cosas, se procederá a abordar el fondo del asunto puesto a consideración: Mediante Convocatoria Nº 255 de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil, dio apertura al concurso de méritos para proveer de manera definitiva los cargos vacantes de carrera administrativa de la Unidad Administrativa de Catastro Distrital. La Comisión Nacional del Servicio Civil contrató con la Universidad Manuela Beltrán la realización de las pruebas sobre competencias básicas, funcionales y comportamentales. La demandante se inscribió en dicha convocatoria para el empleo Nº 205420 y el 27 de abril de 2014 presentó las respectivas pruebas en las que obtuvo un puntaje de 51.00 sobre 100, resultados que fueron publicados el 30 de mayo de 2014 a través de la página web de la Unidad Administrativa de Catastro Distrital. La Comisión Nacional del Servicio Civil entre el 3 y 9 de junio de 2014 habilitó el aplicativo para presentar las reclamaciones correspondientes contra las pruebas presentadas. El 4 de junio de 2014 la demandante solicitó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil la documental que consideraba necesaria para efectuar la respectiva reclamación contra las pruebas presentadas, entre ellas, el cuadernillo de preguntas, la hoja de respuestas diligenciada por ella, las respuestas correctas, además un término prudencial para sustentar la reclamación presentada oportunamente (fl.6). Mediante Oficio Nº 20057 de 25 de junio de 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil, dio respuesta a la demandante informándole que no era posible

atender de manera favorable la solicitud, toda vez que tales documentos están sujetos a una reserva legal establecida en la Ley 909 de 2004. Posteriormente, la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la comunicación de 11 de julio de 2014 citó a la actora para que compareciera a la Universidad Manuela Beltrán el 18 de julio de 2014 a las 3:00 p.m. con el fin de que accediera al cuadernillo de prueba y hojas de respuestas, guardando silencio respecto de la entrega de respuestas correctas de los cuestionarios aplicados (fls. 43-45). En un caso similar al planteado en la presente acción de tutela, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 23 de mayo de 2011, Expediente Nº 2013-01114-01 dijo: “Frente a dicha situación se observa, que si bien es cierto en los fallos de tutela que ha proferido esta Sección frente a casos similares, se le ha ordenado a la parte accionada que le entregue a los concursantes el cuestionario y sus preguntas, sin que se indique expresamente que éstos tengan conocimiento de los aciertos y desaciertos que tuvieron, dichos pronunciamientos han sido totalmente claros en precisar que el sentido de la protección es que los participantes del concurso de méritos tengan la posibilidad de conocer cómo fueron calificados, a fin de que puedan presentar las reclamaciones que estimen pertinentes con los elementos de juicio necesarios. Por la anterior circunstancia, si la parte demandada no le suministra a los concursantes, y en el caso objeto de estudio

a la señora Ruth Mabel Olivera Arce, la información necesaria para que la misma conozca las preguntas que en principio resolvió incorrectamente, la peticionaria no puede ejercer en debida forma su derecho a la defensa, en tanto se reitera, no se le está indicando cuáles fueron los errores que cometió, ni cuál de las opciones que podía seleccionar era la correcta frente a cada interrogante” Así las cosas, quienes participan en los concursos de méritos deben contar con los elementos de juicio necesarios para controvertir los resultados de las pruebas en aras de salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa que le asisten. Ahora bien, es evidente que la finalidad perseguida por la demandante, se circunscribe a obtener los documentos necesarios para poder sustentar en debida forma la reclamación que en contra de las pruebas practicadas quiere presentar, y aun cuando la Universidad Manuela Beltrán le permitió acceder a los cuestionarios y a la hoja de respuestas, no tuvo la oportunidad de conocer los aciertos o desaciertos, y con ello la imposibilidad de conocer cómo fue calificada, de manera que si la parte demandada no le suministra a la concursante en el asunto bajo estudio a la señora Ana Esperanza Villota la información suficiente para que conozca qué preguntas resolvió incorrectamente, es obvio que no puede ejercer en debida forma su derecho a la defensa, pues no se le están indicando los errores en que incurrió y cuáles eran las opciones correctas frente a cada interrogante. La conducta asumida por las demandadas va en contravía del derecho de defensa de la demandante al no suministrarle toda la información necesaria que le permita

exponer las razones por las cuales no comparte el puntaje que obtuvo. En este orden de ideas, procede el amparo reclamado, pues la demandante tiene derecho a acceder a las pruebas que presentó el 27 de abril de 2014, sus respuestas y adicionalmente conocer los errores que cometió y cuáles son en criterio de las demandadas, las opciones correctas. En cuanto a las condiciones impuestas por la parte demandada para permitirle a la actora la revisión de las pruebas presentadas, se observa en la citación que se le remitió (fl.122), que se le prohíbe ingresar o usar elementos distintos a los de consulta tales como dispositivos móviles o electrónicos, lápices, esferos, hojas, cuadernos, libros u otro elemento que pueda sustraer información restringida y de carácter reservado, por lo que se deduce que la interesada no puede tomar apuntes. No se desconoce que la entidad demandada debe adoptar medidas tendientes a garantizar que las pruebas aplicadas y sus respuestas no fueran alteradas, pero igualmente resulta razonable que si la participante va revisar su calificación obviamente deber efectuar las anotaciones que considere pertinentes para sustentar su reclamación. No se trata de un simple formalismo permitirle apreciar las pruebas objeto de reclamación sino que es preciso garantizarle el ejercicio pleno del derecho a la defensa. En este orden de ideas, se ordenará a las demandadas otorgarle la oportunidad a la demandante de que revise sus pruebas y se le permita realizar las anotaciones que ella considere necesarias, adoptando obviamente las medidas de seguridad que estime pertinentes. En consecuencia, se revocará la sentencia de 21 de julio de 2014, proferida por el

Tribunal de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y en su lugar se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad Manuela Beltrán que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia proceda, a efectuar las gestiones pertinentes con el fin de permitir el acceso a la señora Ana Esperanza Villota a las pruebas a las que se sometió con sus respectivas respuestas, y a las que ella seleccionó, para que con fundamento en dicha información, formule dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la puesta en conocimiento de dichos documentos, la reclamación correspondiente. Igualmente deberá permitirle realizar las anotaciones que considere pertinentes, adoptando las medidas de seguridad necesarias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 21 de julio de 2014, proferida por el Tribunal de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que negó el amparo a la demandante Ana Esperanza Villota. En su lugar, se dispone: DECRÉTASE EL AMPARO de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa invocados por la señora Ana Esperanza Villota. En consecuencia, ORDÉNASE a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad Manuela Beltrán, que en el término improrrogable de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, realicen las gestiones pertinentes para

garantizar que la señora Ana Esperanza Villota tenga acceso a las pruebas a las que se sometió con sus respectivas respuestas, así como las que ella seleccionó, para que con fundamento en dicha información, formule dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la puesta en conocimiento de dichos documentos, la reclamación correspondiente. Igualmente, deberá permitirle realizar las anotaciones que considere pertinentes, adoptando las medidas de seguridad necesarias, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO