CE-25000-23-41-000-2014-01231-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - No procede para reconocimiento y pago de pensiones / RECONOCIMIENTO DE PENSION - Acción de tutela procede excepcionalmente cuando se evidencia vulneración inminente de derechos fundamentales del actor / RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZAcción de tutela es improcedente al no demostrarse la existencia de perjuicio irremediable El actor acude a la acción constitucional de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por negarle la prestación del servicio de salud y el reconocimiento de la pensión de invalidez, a pesar de la incapacidad que padece. Como quiera que el actor manifiesta expresamente que su impugnación se dirige únicamente contra la negativa del Tribunal de acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez y que los demás aspectos no requieren de análisis, por estar de acuerdo la Sala con lo decidido, el estudio del asunto se concretará al motivo de inconformidad… La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido como regla general la improcedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones. De un lado, por cuanto se trata del reconocimiento de prestaciones económicas y de otro, debido a que el ordenamiento jurídico consagró la posibilidad de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo los actos administrativos que nieguen la prestación y, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales hace improcedente la acción de tutela. No obstante, también se ha establecido la posibilidad de que de manera

excepcional se proceda al reconocimiento pensional vía tutela cuando el actor acredite encontrarse en una situación de urgencia tal que sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna o salud estén siendo vulnerados… En el presente asunto, el actor no acreditó encontrarse frente a una situación de urgencia tal que amerite la procedencia de la presente acción, pues no esgrimió razón alguna que justifique acudir a este mecanismo sin siquiera haber solicitado el reconocimiento de la prestación a la entidad demandada. Es más, verificado el Registro Único de Afiliados a la Protección Social, se observa que el actor se encuentra afiliado al régimen contributivo como cotizante principal, ARL Colmena y Caja de Compensación Familiar del Magdalena y además cuenta con aportes al régimen de ahorro individual en pensiones, lo que hace presumir la existencia de una vinculación laboral y desvirtúa la inminencia de un perjuicio irremediable por afectación de su mínimo vital o de su vida digna. En esas circunstancias, la decisión del Tribunal será confirmada por cuanto el actor puede solicitar a la administración el reconocimiento del derecho pensional reclamado y, de ser negado, acudir a las instancias judiciales mediante un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: En lo concerniente a la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de pensión, ver sentencias T-888 de 2001, de la Corte Constitucional y del 29 de julio de 2004, de esta Corporación, exp.

2004-1026-01, C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01231-01(AC) Actor: DAMAR FRIA MONTENEGRO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Decide la Sala la impugnación interpuesta por el actor en contra de la providencia proferida el 5 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual amparó los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del señor Damar Fría Montenegro. ANTECEDENTES Damar Fría Montenegro, actuando por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, debido proceso, seguridad social, salud y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. PRETENSIONES DE LA ACCIÓN La concretan así: “1.- Tutelar el derecho fundamental constitucional, la vida (sic), igualdad, favorabilidad, debido proceso, seguridad social (salud, mínimo vital), entre otros derechos consagrados en la Constitución Política y en el preámbulo de la misma, en el Bloque de Constitucionalidad, los tratados, convenios, pactos firmados y ratificados por Colombia, anunciados en la parte de Derecho Internacional, y como consecuencia del estado de indefensión y debilidad manifiesta en aras de prevenir un prejuicio (sic) irremediable al actor de la

presente acción, inaplicando los Decretos 094 de 1989, el Decreto 1796 y dando aplicación directa y eficacia a la Constitución, efectuando aplicación de la Ley 923, el Decreto 4433, la Ley 100 de 1993, y a la Ley 776 de 2002, que en su artículo 9, estableció el porcentaje mínimo con el que una persona se considera inválida, y conforme a los precedentes judiciales emanados de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y de este mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.- En consecuencia se ordene a los accionados como medida cautelar, que en el término improrrogable de 48 horas contados a partir de la notificación del fallo favorable de tutela, expida el acto administrativo pertinente, mediante el cual se le reconozca de manera permanente el suministro de atención médica, tratamientos, hospitalización medicamentos, rehabilitación y todo lo que necesite el señor auxiliar de la Policía Nacional discapacitado DAMAR FRÍA MONTENEGRO, identificado con la cédula No. 5.074.995 (sic) de Pueblo Viejo (Magdalena). 2.1 El reconocimiento y pago de la pensión (sic) DAMAR FRÍA MONTENEGRO, identificado con la cédula No. 5.074.995 (sic) de Pueblo Viejo (Magdalena), a partir de su retiro o de estructuración (sic) de la Junta Médica o Tribunal, quien posee una disminución de la capacidad psicofísica del 60.35%, ocurrida en servicio y por causa y razón del mismo. 2.2 Sea reconocida con fundamente (sic) al derecho a la igualdad, a partir

de la fecha de su retiro 1995 o de la junta médica y o Tribunal Médico decisión final 1997, como reza el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, retroactiva e indexada y con su aumento del 25% adicional que trata el Decreto 2724 de 2000 (sic) artículo 31 (…). Estos Derechos de retroactividad, sin compensar la indemnización y desde su retiro con su bonificación, y que con porcentajes menores de disminución del 75% de la capacidad psicofísica en sede de tutela se le han reconocido estos derechos a los soldados LUIS EDUARDO RUIZ FRANKY, LEYDER ALFREDO HERNÁNDEZ, JHON FREDY CARDONA, RAÚL ANTONIO RESTREPO y otros que gozan de este derecho a la IGUALDAD, que fueron licenciados en el año 2001 en vigencia del Decreto 094 de 1898 (sic) y Decreto 1789 de 2000, y por orden del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron pensionados por fallo de tutela en el 2013, 2014 con su respectivo retroactivo y bonificación adicional. Anexaré sentencias y resolución de pensión de los citados soldados en el punto de derechos a la igualdad. Como consecuencia del estado de indefensión y debilidad manifiesta en aras de prevenir un prejuicio (sic) irremediable al actor de la presente acción”. Fundamenta sus peticiones en los siguientes hechos: Damar Fría Montenegro fue incorporado a las filas de la Policía Nacional en perfecto estado de salud, tras superar de manera satisfactoria los exámenes de aptitud psicofísica para el

ingreso a la institución. El 22 de mayo de 1994, sufrió una herida con arma de fuego en su mano. Para la reconstrucción de la extremidad, se ha visto sometido a 7 cirugías y aún hacen falta otras de carácter estético que no le han sido realizadas debido a que ya no cuenta con el servicio de salud de las Fuerzas Militares y de Policía. El 21 de noviembre de 1995 le fue practicada Junta Médico Laboral que estableció la disminución de su capacidad laboral en un 46,41%, debido a “lesiones o afecciones de la palma o el dorso de la mano, según la alteración ósea o de las partes blandas (…). Anquilosis de una articulación interfelángica (por analogía) (…). Lesiones del nervio cubital según la alteración motora, sensitiva atrófica”. Apelado el dictamen anterior, el Tribunal Médico Laboral emitió el Acta No. 1171 con fecha del 17 de abril de 1996 en la que dispuso modificar las lesiones y la decisión de la Junta Médico Laboral y en su lugar, establece la disminución de la capacidad laboral en 60.35%. A pesar de que la lesión fue adquirida durante la prestación del servicio, el actor sostiene que nunca demandó en reparación directa a la Policía Nacional debido a su lejanía con la ciudad. En la actualidad, no cuenta con servicios médicos por parte de la Policía Nacional, situación que ha llevado a que las dolencias generadas en razón a la labor prestada durante el tiempo que estuvo vinculado a ella se incrementen debido a la falta de tratamiento o a la suspensión del mismo. LA CONTESTACIÓN El Jefe del Grupo de Pensionados de la Policía Nacional solicitó declarar la

improcedencia de la acción, toda vez que ante esa institución no ha sido radicada solicitud de reconocimiento pensional y por tanto, no existe un pronunciamiento de la entidad al respecto. Es claro que ante una petición de esta naturaleza, el primer paso debe ser solicitarlo a la administración y no acudir a un mecanismo residual y subsidiario como lo es la acción de tutela. En ese sentido, la petición de amparo no es el mecanismo adecuado para obtener el reconocimiento de la prestación pretendida. En cuanto a las peticiones relacionadas con el derecho a la salud, señaló que compete a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional emitir un pronunciamiento al respecto. Sostiene que el actor radicó ante dos despachos distintos, la misma acción de tutela, por lo que solicita se rechacen las pretensiones. Luego de proferida la sentencia de primera instancia, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional remitió escrito dando contestación a los hechos y pretensiones de la acción de tutela. Solicitó negar por improcedentes las peticiones del actor por cuanto para que el reconocimiento pensional sea viable a través de este trámite judicial, es necesario que se acredite la afectación del mínimo vital y el consecuente perjuicio irremediable, lo cual no fue demostrado por el señor Damar Fría Montenegro. Resalta además, que la situación médica del demandante fue definida el 17 de abril de 1996, día en que el Tribunal Médico Laboral resolvió la apelación formulada contra el Acta de Junta Médico Laboral. No obstante, el acto administrativo de calificación de la pérdida de

capacidad laboral no fue atacado vía judicial. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 5 de agosto de 2014 amparó los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del señor Damar Fría Montenegro y, en consecuencia, ordenó al Director de Sanidad de la Policía Nacional que adopte las medidas necesarias para brindar al actor todos los medios y tratamientos necesarios para lograr su restablecimiento pleno. Por otra parte, declaró improcedente la petición relacionada con la pensión de invalidez y la bonificación adicional del 25%. La decisión tuvo como fundamento lo siguiente: Ante el silencio de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, dio aplicación a la presunción de veracidad prevista en el artículo 2591 de 1991 en cuanto a tener por cierto que el actor no es beneficiario del sistema de salud de la Policía Nacional. El actor acreditó que las dolencias que padece fueron ocasionadas por una lesión sufrida con ocasión del servicio y que en la actualidad se encuentra desvinculado del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, de donde se colige que sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social han sido transgredidos. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha establecido que por regla general la acción de tutela es improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante, es viable de manera excepcional cuando quien la solicita es sujeto de especial protección, que ha desplegado la actividad administrativa y judicial tendiente al reconocimiento de la pensión y demuestra que el no pago de la prestación le genera un alto grado de afectación de sus derechos fundamentales.

Si bien el actor es sujeto de especial protección debido a la disminución de la capacidad laboral que padece y demostró contar con los requisitos necesarios para ser beneficiario de la pensión de invalidez, no acreditó que la falta de pago de la prestación le genere un grado de afectación y no desplegó ninguna actividad tendiente al pago de la misma, pues no ha elevado petición de reconocimiento pensional ante la Policía Nacional. Así las cosas, el actor debe agotar los mecanismos de defensa dispuestos legalmente para el reconocimiento de la prestación pretendida. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, Damar Fría Montenegro la impugnó por cuanto considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta los fallos presentados como precedente jurisprudencial, en los que se inaplica el Decreto 094 de 1989, y se concede la pensión de invalidez a policías y militares con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 776 de 2000 artículo 9º que establece como requisito mínimo para obtener la pensión, el 50% de disminución de la capacidad laboral. Sostuvo que sí ejerció los otros mecanismos de defensa y por tanto, la acción de tutela es el medio más idóneo para garantizar la defensa de sus derechos fundamentales. Señala que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han inaplicado las normas del Decreto 094 de 1984, precedente que fue puesto en consideración del a quo y que debe ser atendido por los jueces de la República en orden a garantizar el derecho a la igualdad y la armonía en las decisiones de la rama judicial.

Debido a la falta de un tratamiento efectivo y continuo para la mejoría de las afecciones del actor, las patologías han evolucionado en perjuicio de su calidad de vida. Por tal motivo, solicita la revisión de la providencia impugnada con el fin de conceder la prestación pretendida dando aplicación a la ley más favorable. CONSIDERACIONES Damar Fría Montenegro acude a la acción constitucional de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por negarle la prestación del servicio de salud y el reconocimiento de la pensión de invalidez, a pesar de la incapacidad que padece. Como quiera que el actor manifiesta expresamente que su impugnación se dirige únicamente contra la negativa del Tribunal de acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez y que los demás aspectos no requieren de análisis, por estar de acuerdo la Sala con lo decidido, el estudio del asunto se concretará al motivo de inconformidad. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone que cuando sin justificación alguna, una persona interponga la misma acción de tutela contra la misma persona o su representante ante varios jueces, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

Al respecto, observa la Sala que a pesar de lo manifestado por el Jefe del Grupo de Pensionados de la Policía Nacional en relación con la radicación de dos acciones de tutela en distintos despachos, no aportó datos ni pruebas de lo dicho y, verificado tanto el sistema de registro de esta Corporación, como la página web de la Rama Judicial, no se encontró acción de tutela distinta a la que se estudia en esta oportunidad, con lo que se elimina la posibilidad de una conducta temeraria. Aclarado lo anterior, procederá la Sala al estudio del asunto planteado, el cual se concreta en determinar si el señor Damar Fría Montenegro tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de la Policía Nacional debido a la disminución de su capacidad laboral en un 60.35%, así como a la prestación de los servicios de salud. De los documentos traídos al expediente, se encuentra probado lo siguiente: El 22 de mayo de 1994 sufrió herida por arma de fuego en su mano izquierda, que ocasionó fracturas y pérdida de tejidos, y generó como secuela una “contractura en flexión del 4º y 5º dedos con anestesia de rama cubital del 5º dedo. Fijación metacarpofalángica del 4º y 5º dedos y de la interfalángica proximal del 5º dedo”. Información obtenida del Acta de Tribunal Médico Laboral No. 1171 del 17 de abril de 1995, visible a folios 44 a 46. El citado agente fue valorado por la Junta Médico Laboral el 21 de noviembre de 1995, que estimó la disminución de la capacidad laboral en un 46.41%, según se observa en el Acta

No. 2172 visible a folios 35 y 66, debido a que sufrió lesiones o afecciones de la palma o el dorso de la mano, anquilosis de una articulación interfalángica y lesiones del nervio cubital según la alteración motora, sensitiva atrófica. El Tribunal Médico modificó, mediante Acta No. 1171 del 17 de abril de 1996, la decisión anterior en cuanto al porcentaje de disminución de la capacidad laboral que fue establecido en 60.35. Las lesiones del actor fueron consideradas como adquiridas en el servicio por causa y razón del mismo, y se le consideró apto para la prestación del servicio en la Policía Nacional (fls. 44 a 46). El 23 de junio de 2014, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional-Seccional Atlántico certificó que el señor Damar Fría Montenegro no figura como vinculado al Plan Obligatorio de Salud de la Policía Nacional (fl. 48). La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido como regla general la improcedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones. De un lado, por cuanto se trata del reconocimiento de prestaciones económicas y de otro, debido a que el ordenamiento jurídico consagró la posibilidad de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo los actos administrativos que nieguen la prestación y, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales hace improcedente la acción de tutela. No obstante, también se ha establecido la posibilidad de que de manera excepcional se proceda al reconocimiento pensional vía tutela cuando el actor acredite encontrarse en una

situación de urgencia tal que sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna o salud estén siendo vulnerados. Al respecto, se ha dicho: “Evidentemente, los artículos 86 de la Constitución, 6º y 8º del Decreto 2591 de 1991 son claros en señalar que la acción de tutela no procede cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de sus derechos. De consiguiente, las controversias relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones de orden económico constituyen, por regla general, un asunto ajeno al ámbito de la acción de tutela, pues existen otras vías judiciales pertinentes para su reclamación. Sin embargo, las mismas normas objeto de cita disponen como excepción a la regla anterior el hecho de que se configure un perjuicio irremediable que haga indispensable la adopción en forma urgente, inminente e impostergable de medidas transitorias para la protección del derecho. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha indicado lo siguiente: ‘En las circunstancias en las que sea palmaria la ineptitud del medio judicial establecido en el ordenamiento jurídico para tramitar el reconocimiento del derecho pensional o cuando nos enfrentemos a la ocurrencia del perjuicio irremediable, se hace viable el amparo tutelar y urgente para evitar la vulneración irreparable de los derechos fundamentales que resulten en juego, mientras se resuelve en forma definitiva el respectivo asunto por el sistema judicial ordinario. Ha sido ese el sentir de la jurisprudencia por cuanto el análisis en sede de tutela adquiere relevancia constitucional, cuando las circunstancias de quienes activan el mecanismo excepcional de

la tutela se muestran graves y el medio judicial ordinario se torna de tal manera ineficaz que amenaza el mínimo vital del accionante. En otras palabras, la controversia trasciende el mero plano legal para adquirir un carácter constitucional cuando se compromete la efectividad del derecho fundamental a obtener la pensión de invalidez de una persona disminuida físicamente.’1”2 En el presente asunto, el señor Damar Fría Montenegro no acreditó encontrarse frente a una situación de urgencia tal que amerite la procedencia de la presente acción, pues no esgrimió razón alguna que justifique acudir a este mecanismo sin siquiera haber solicitado el reconocimiento de la prestación a la entidad demandada. Es más, verificado el Registro Único de Afiliados a la Protección Social3 (fls. 160 a 162), se observa que el actor se encuentra afiliado al régimen contributivo como cotizante principal, ARL Colmena y Caja de Compensación Familiar del Magdalena y además cuenta con aportes al régimen de ahorro individual en pensiones, lo que hace presumir la existencia de una vinculación laboral y desvirtúa la inminencia de un perjuicio irremediable por afectación de su mínimo vital o de su vida digna. En esas circunstancias, la decisión del Tribunal será confirmada por cuanto el señor Damar Fría Montenegro puede solicitar a la administración el reconocimiento del derecho pensional reclamado y, de ser negado, acudir a las instancias judiciales mediante un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 1 Sentencia T-888 de 2001. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de julio de 2004. Rad. 2500023-25-000-2004-1026-01(AC) Actor: José Antonio Chaparro Suazo. C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. 3 https://ruaf.info Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: CONFÍRMASE la providencia proferida el 5 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual amparó los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del señor Damar Fría Montenegro y declaró improcedente la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO