CE-25000-23-41-000-2014-01287-01(AP)-2017

ACCIÓN POPULAR / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS E

INTERESES COLECTIVOS

[L]a Sala tiene por evidenciado que la sociedad accionante estructuró su demanda a partir de la solicitud de protección de unos derechos de naturaleza individual y divisible, bajo el argumento de que se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, originados en el “cobro excesivo de aportes parafiscales” con destino al ICBF. Su pretensión estuvo dirigida a cuestionar los alcances de la Resolución (…) que ordenó el pago de la obligación a favor del ICBF, para procurar la restitución de lo pagado, lo que constituye una petición individual y subjetiva en la que no se ven comprometidos los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. En efecto, no se vislumbra en la pretensión formulada cargo alguno que permita determinar que el servidor público haya desviado la finalidad que debe perseguir con su actuación, en perjuicio de la colectividad, o que haya hecho daño o amenazado el patrimonio público. Así las cosas, lo que se acreditó en el proceso es que se buscó cuestionar por la vía de la acción popular los alcances de un acto administrativo de carácter particular y concreto, que solo envolvía derechos individuales y divisibles, y solicitar la restitución de los dineros pagados como consecuencia de ello. En estos términos, correspondía al actor atacarlos a través del medio de control ordinario, esto es, de nulidad y restablecimiento del derecho y ello conlleva

a que deba confirmarse la sentencia del Tribunal de instancia, que denegó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01287-01(AP)

Actor: DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A.

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015, por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección PrimeraSubsección B, que denegó el amparo de los derechos colectivos consagrados en el artículo 4, literales b) y e), de la Ley 472 de

1998. I.- SOLICITUD El representante legal de la sociedad Diagnósticos e Imágenes S.A., por conducto de apoderado, promovió acción popular tendiente a la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, y para el efecto formuló las siguientes:1

II. PRETENSIONES “[…] 1. Que se protejan los derechos e intereses colectivos de la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, declarándose administrativa y extracontractualmente responsable al INSTITUTO COLOMBIANO DE BI[E]NESTAR FAMILIAR – ICBF, de los perjuicios

materiales en sus expresiones de daño emergente y lucro cesante, ocasionados a la demandante DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES, sociedad domiciliada en esta ciudad, NIT 830.092.718-4, como consecuencia de la omisión administrativa en que incurrió aquella entidad por no haber tenido en cuenta la realidad jurídica laboral y contractual de la mandante, y haber provocado así el pago en exceso respecto a aportes parafiscales originado en las Resoluciones números 1331 de 2 de septiembre de 2011, que determinó y ordenó el pago de la obligación a favor de la entidad, y 0036 de 20 de enero de 2012, mediante la cual, se libró mandamiento de pago por dicha obligación, dentro del proceso de jurisdicción coactiva No. 335012, contra la poderdante.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BI[E]NESTAR FAMILIARICBFa pagar integralmente a la demandante, los daños materiales en sus expresiones de daño emergente y lucro cesante, que resulten probados durante el proceso, cuyo punto de referencia inicial de daño emergente es: Pago total hecho en enero de 2012, por efecto de embargo: $219.970.000

Dinero que únicamente se debía a enero de 2012: $35.308.517 Pago en exceso o de lo no debido $184.661.483

3. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable al INSTITUTO COLOMBIANO DE BI[E]NESTAR FAMILIARICBF, de los perjuicios morales causados a la demandante, con motivo de la omisión administrativa en que incurrió aquella entidad por no haber tenido en

cuenta la realidad jurídica laboral y contractual de la mandante, y haber provocado así el pago en exceso respecto a aportes parafiscales originado en las Resoluciones números 1331 de 2 de septiembre de 2011, que determinó y ordenó el pago de la obligación a favor de la entidad, y 0036 de 20 de enero de 2012, mediante la cual se libró mandamiento de pago por dicha obligación, dentro del proceso de jurisdicción coactiva No. 335012 contra la poderdante.

4. Como consecuencia de la anterior declaración – pretensión 3ª-, se condene a (sic) al INSTITUTO COLOMBIANO DE BI[E]NESTAR FAMILIAR – ICBF a pagar integralmente a la demandante, los perjuicios morales que resulten probados durante el proceso. 1 Folios 2 y 3 del cuaderno 1.

5La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, y devengarán dichas condenas los intereses moratorios de que tratan los artículos 192 a 195 del nuevo Código Contencioso Administrativo.

6. Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 192 a 195 del Código Contencioso Administrativo, en materia de intereses de mora que se pagarán desde cuando se hacen exigibles hasta que se hagan efectivamente los pagos.

7. Que se condene en costas a la entidad demandada.

[…]”

III. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Como medida cautelar pidieron:2 “[…] Partiendo de los artículos 25 y 43 de la Ley 472 de 1998 a tiempo que el 229 y s.s. del CPACA, solicitó respetuosamente se sirva ordenar las

siguientes medidas cautelares:

1. La devolución del dinero de que dan cuenta las pretensiones, pagado en exceso por la demandante, junto con sus rendimientos, por cuanto el perjuicio que ella padece es inmenso, a punto tal que a tenido que acudir a préstamos varios.

2. En subsidio, que se ordene a la entidad demandada, constituir una póliza de garantía, para el cumplimiento de las posibles condenas.

3. Cualquiera otra, que el despacho llegare a considerar procedente, dado el daño gravoso que padece la actora. […]”

IV. LOS HECHOS Sostuvo la parte demandante que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

(en adelante ICBF), adelantó visita de verificación a la Sociedad Diagnósticos e Imágenes S.A., con el fin de constatar el pago de los aportes parafiscales. Adujo que por Resolución 1331 del 2 de septiembre de 2011, el ICBF ordenó el pago de la suma de $97.901.087 por concepto de capital de aportes, a razón del 3% dejados de percibir durante el periodo de 2006 a diciembre de 2010, más los intereses de mora, que ascendían para julio de 2011, a la suma de $93.478.864. 2 Folios 9 y 10 ibídem. Consideró que los funcionarios que efectuaron la visita, erraron en los datos contables para determinar la nómina sobre la cual la sociedad estaba obligada a aportar el 3% establecido por la ley, por cuanto incluyeron los profesionales por contrato y frente a ellos no tenían obligación de pagar. Explicó que para demostrar este yerro, se adjuntaron los reportes respecto al

personal que estaba vinculado a la empresa por aquella época, aclarando quiénes eran de contrato y los excluidos del pago de este aporte, pero que sin embargo, se les cobró de manera indebida la suma de $184.661.483. Argumentó que persistiendo en tal error, mediante la Resolución 0036 del 20 de enero de 2012, se libró mandamiento de pago contra la sociedad demandante, donde se incluyó lo no debido, dentro del proceso de jurisdicción coactiva número 3350-12 y por dicha razón se produjeron embargos injustificados de sus cuentas bancarias. Señaló que la sociedad tuvo que pagar a finales de enero de 2012, la suma de $219.970.000, cuando en realidad solo debía $35.306.517, por lo que se hizo un pago en exceso por valor de $184.661.483. Informó que la nómina real y corregida sobre la cual se debían aportes parafiscales, se allegó oportunamente al ICBF, con el aval del revisor fiscal y que pese a ello no hubo ningún correctivo. Arguyó por último, que se transgredieron los derechos e intereses colectivos, por la omisión administrativa en la que incurrió la demandada, al no tener en cuenta la realidad jurídica, laboral y contractual de la actora, por lo que solicitó se reparara “este daño al interés colectivo.”3

V. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarICBF, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda en oportunidad, donde manifestó lo siguiente:4 3 Folios 1 a 10 cuaderno 1. 4 Folios 64 a 80 cuaderno 1.

Que se oponía a todas las pretensiones incoadas, toda vez que no existían razones fácticas ni jurídicas que permitieran demostrar la vulneración de derecho colectivo alguno, pues del escrito de la demanda se desprendía que los argumentos se referían a situaciones relacionadas con un hecho de carácter particular y por ende se planteaba una litis que perseguía una nulidad y restablecimiento de derechos frente a actuaciones de la administración, en razón de la existencia de unas obligaciones del demandante a favor del Instituto, que solo pagó cuando la entidad le adelantó el procedimiento de cobro coactivo. En cuanto a la presunta violación de los intereses colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público: explicó que la administración en uso de sus facultades legales y constitucionales, inició el proceso de fiscalización, frente a inconsistencias presentadas por obligaciones de aportes parafiscales y una vez efectuado todo el trámite legal, con garantía del derecho de defensa y el debido proceso, expidió la Resolución 1331 de 2011, por lo que la sociedad Diagnósticos e Imágenes debía cancelar al ICBF las sumas debidas, pero como hizo caso omiso se le inició el cobro coactivo con el fin de que pagara. - Frente al daño emergente, lucro cesante, los perjuicios morales y la condena en costas: sostuvo que la acción popular tiene por objeto la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos y las pretensiones en este caso, escapaban del ámbito propio de esta clase de acción, no siendo la vía idónea para exigir el resarcimiento de perjuicios, ni para revocar actos administrativos o dilucidar

controversias que se suscitaran frente a una decisión de carácter particular, que por ende debía ser decidida mediante otro mecanismo de control y no a través de la acción popular.

Formuló como medios exceptivos: -La falta de agotamiento del requisito de procedibilidad en la acción popular: al indicar que los artículos 144 y 161 de la Ley 1437 de 2011, establecieron dicho requisito, que en el caso concreto no se cumplió, por lo que la demanda debió ser rechazada. - Inexistencia de la violación a los derechos e intereses colectivos, imputable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: por considerar que no se tipifica violación alguna imputable a esta entidad, por cuanto se aplicó la legislación vigente en materia de parafiscales. - Legalidad en la expedición de los actos administrativos: mencionó que los aportes parafiscales destinados al ICBF, estaban regidos por el artículo 2 de la Ley 27 de 1974, según el cual los patronos y entidades públicas, destinarían una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios, para que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar atendiera la creación y sostenimiento de centros de atención integral al pre-escolar para menores de 7 años de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados.

Agregó que a partir de la Ley 89 de 1988, el porcentaje del aporte con destino al ICBF fue fijado en el 3% sobre la nómina mensual de salarios, por lo que su pago era de carácter obligatorio y su omisión generaba sanciones. - Inviabilidad de la acción popular por la existencia de otro mecanismo judicial:

adujo que la acción popular tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos y no era para resolver situaciones particulares. - Excepción genérica: Propuso cualquier hecho exceptivo que resultare probado en el curso del proceso.

VI. ACTUACIÓN PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

1. La demanda fue radicada el 11 de agosto de 2014 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca5 y correspondió por reparto a la Sección Primera Subsección B, que por auto del 19 de agosto del mismo año, la admitió.6

2. Por auto de la misma fecha, esto es, del 19 de agosto de 2014, se corrió traslado a la contraparte de la solicitud de medida cautelar.7 5 Folio 48 cuaderno 1. 6 Folios 50 y 51 cuaderno 1. 7 Folio 52 cuaderno 1.

3. Por auto del 22 de septiembre de 2014, fue denegada la solicitud de medida cautelar que hizo la parte actora.8

4. En providencia del 2 de octubre de 2014, se fijó fecha y hora para la audiencia de pacto,9 que se reprogramó por auto del 16 de noviembre del mismo año,10 y se celebró en la fecha del 19 de enero de 2015, donde se declaró fallida.11

5. Mediante auto del 19 de enero de 2015, se abrió a pruebas el proceso, se decretaron las conducentes para resolver el asunto y fueron denegadas las impertinentes e inconducentes;12 y a raíz de recurso de reposición interpuesto por la parte actora, frente a la prueba pericial negada, se resolvió no reponer la decisión.13

6. Por auto del 16 de febrero de 2015, se dispuso que una vez finalizada la etapa probatoria, se corriera traslado a las partes para alegar de conclusión.14

7. Por auto del 24 de marzo de 2015, se concedió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra el fallo de primera instancia.15

VII.- AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO La audiencia de pacto de cumplimiento se llevó a cabo el 19 de enero de 2015, diligencia a la que asistieron las partes y la señora agente del Ministerio Público, sin embargo, se declaró fallida, por la falta de una fórmula de arreglo.16 VIII.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA 8 Folios 367 a 371 cuaderno 1. 9 Folio 373 cuaderno 1. 10 Folio 378 cuaderno 1. 11 Folio 388 y 389 cuaderno 1. 12 Folios 395 a 396 cuaderno 1. 13 Folios 402 y 403 cuaderno 1. 14 Folio 405 cuaderno 1. 15 Folio 451 cuaderno 1. 16 Folios 388 a 389 cuaderno 1. El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Primera, Subsección B, en sentencia proferida el 12 de marzo de 2015, decidió lo siguiente: 17 “[…] Primero: Decláranse no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

Segundo: Deniéganse las pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma prevista en el

artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, aplicable a la actuación por remisión del artículo 44 de la ley 472 de 1998.

Cuarto: En caso de no ser apelada, remítase copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo (art. 80 ley 472 de 1998) y archívese el expediente.

Quinto: sin costas en esta instancia.[…]” El a quo apoyó su decisión en las siguientes consideraciones:18

Manifestó que del análisis de la demanda y sus anexos se podía establecer de manera clara, que aunque el actor invocaba la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, lo que pretendía en realidad era un beneficio subjetivo que en nada afectaba o beneficiaba los derechos colectivos invocados o al conglomerado social. Agregó que si bien era cierto el actor popular dentro del escrito de la demanda y los alegatos de conclusión indicó que las decisiones adoptadas afectaban el interés de la comunidad en general, lo cierto era que no había demostrado ni siquiera de manera sumaria que las decisiones de orden particular y concreto del ICBF de cobrar unas sumas de dinero a la demandante por concepto de pagos parafiscales, afectara en alguna medida a la comunidad o amenazara o vulnerara los derechos colectivos invocados en la demanda. Por otra parte, explicó que conforme con lo establecido por el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, en la actualidad el juez de la acción popular podía estudiar actos administrativos solo para evaluar la posible afectación de derechos colectivos, pero no tenía competencia anulatoria, lo que no era óbice para adoptar

17 Folios 420 a 443 cuaderno 1. 18 Folios 433 a 441 cuaderno 1. las medidas necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de derechos colectivos, en caso de encontrar demostradas dichas circunstancias. Expuso que en el caso concreto, de la lectura de los actos acusados y de la revisión de las pruebas aportadas al expediente, no podía deducirse que se estuviese afectando derecho o interés colectivo alguno y por ello fueron denegadas las pretensiones de la demanda. IX.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Contra la sentencia proferida por el a quo, interpuso recurso de apelación la parte actora, el cual sustentó así:19 Manifestó el apoderado que no era cierto que los derechos colectivos invocados no fueran vulnerados, “[…] porque sin mucho esfuerzo la moralidad administrativa y el patrimonio público resultaron totalmente desconocidos, porque el ICBF por sí y ante sí, creó artificiosamente unas deudas que superaron los $200.000.000 en contra de la actora, cayendo en los estrados de la ley 472 de 1998. […]” Agregó: “[…] Tampoco es verdad, que cuando como consecuencia del desconocimiento de los derechos colectivos se atropellen derechos individuales, entonces todo se torna de protección de estos por lo que las pretensiones o acciones serían otras, porque bien pueden coincidir como lo tiene ampliamente establecido el Consejo de Estado, a la manera como en nuestro caso ocurrió […]”, sin citar a qué casos se refiere. Expuso que por los yerros interpretativos del a quo, se dejaron de proteger los

derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. Aseveró también que el título ejecutivo proferido por el ICBF es ilegal, por cuanto “[…] incluyó como factor para aumentar desmesuradamente la cuantía, a las personas que sólo estaban por contrato de prestación de servicios sin haberlo podido hacer, según las regentes de los aportes parafiscales. Por sí y ante sí, originó un título ejecutivo contra la moralidad administrativa que prohíbe el 19 Folios 444 a 448 cuaderno 1. irrespeto a la transparencia en la gestión oficial, que podría englobar abuso de poder en contra de los intereses colectivos.[…]” Por último, citó jurisprudencia del Consejo de Estado referida a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y a las características que identifican esta clase de acciones, considerando que “[…]las acciones populares no plantean en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que son un mecanismo de protección principal de los derechos colectivos preexistentes, radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial. […]”

X.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA

1. El recurso de apelación correspondió en reparto a este despacho por acta del 30 de abril de 2015.20

2. Por auto del 18 de agosto de 2015, se admitió el recurso y se corrió traslado a las partes y al señor Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante

el Consejo de Estado, para alegar de conclusión y rendir el respectivo concepto.21 XI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Surtido el traslado para alegar de conclusión, se pronunciaron en término:

1. El Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarICBF, que por conducto de apoderado, manifestó lo siguiente:22 20 Folio 453 cuaderno 1. 21 Folio 455 cuaderno 1. 22 Folios 457 a 458 cuaderno 1.

Reiteró que dentro del presente medio de control no existen razones fácticas ni jurídicas que permitan demostrar que el Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarRegional Bogotá, haya vulnerado derecho colectivo alguno, y que los argumentos expuestos por el demandante sólo se refieren a situaciones relacionadas con un hecho de carácter particular, motivo por el cual se plantea una litis que persigue una nulidad y restablecimiento del derecho frente a actuaciones de la administración, en razón de unas obligaciones del demandante a favor del Instituto y por ende, no se cumplen los presupuestos establecidos por la ley para que proceda esta acción popular.

2. La parte accionante, por conducto de su apoderado indicó lo siguiente:23

Aseguró que los derechos colectivos vulnerados están amparados por la jurisprudencia del Consejo de Estado y “[…] la legislación autoriza a la colectividad para que busque la protección de estos derechos, por la óptica de procesos como el presente, todo pretendiendo que las garantías vuelvan a su statu quo normal, sin perjuicio de que se tenga que reparar como en el caso que nos ocupa. […]”. Consideró que “[…] no es cierto como lo dice el despacho a quo que los derechos

colectivos invocados no fueron vulnerados, porque sin mucho esfuerzo la moralidad administrativa y el patrimonio público resultaron totalmente desconocidos, porque el ICBF por sí y ante sí creó artificiosamente unas deudas que superaron los $200.000.000oo en contra de la actora, cayendo en los estrados de la Ley 472 de 1998. […]” Explicó: “[…] Esta es una suma, que bien comprenderá la Corporación, es suficiente para herir drásticamente la vida financiera de la empresa, tal sucedió a punto que todavía continúa pagando las deudas en que incurrió para poder cumplir con semejante título ejecutivo artificioso. El daño colectivo es más que evidente. […]” “[…] La mandante es una PIME, perteneciente al sector salud, o sea que está haciendo patria en favor de los colombianos, la cual ha resultado atropellada por la mala decisión ejecutiva del ICBF, englobando lesión a los derechos colectivos 23 Folios 459 a 463 cuaderno 1. aducidos, por lo que el remedio deberá aparecer para que se normalice su vida económica.[…]” Citó providencias acerca de los poderes del juez en la acción popular, frente a la moralidad administrativa y al patrimonio público y sobre la posibilidad de declarar la nulidad del contrato estatal por esta vía,24 para solicitar se revoque la decisión de primera instancia.

XII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor agente delegado del Ministerio Público ante esta Sección del Consejo de Estado, rindió concepto en los siguientes términos:25

Hizo un recuento de la demanda, de la contestación y de los aspectos generales de las acciones populares, los cuales indica, presuponen que su marco jurídico de extensión y aplicación, está ligado a la protección efectiva de los derechos e intereses colectivos. Sostuvo que está implícito el deber procesal del actor de probar la relación de causalidad entre la acción u omisión alegada con la presunta vulneración del derecho colectivo, situación que no se aprecia en este caso, por cuanto no se aportó ningún elemento que permita acreditar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, que versa sobre intereses subjetivos y particulares. Frente al derecho a la moralidad administrativa, recordó que se debe determinar la conducta del servidor público que condujo a la vulneración del derecho esperado, lo que requiere de una actuación antijurídica del infractor y debe probar el actor de manera concreta. En relación con el derecho colectivo al patrimonio público, afirmó que este alude no solo a “[…] la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos, sino también a la utilización de los mismos de acuerdo con su 24 Consejo de Estadosentencia del 12 de diciembre de 2013. A.P. 760012331000200502130 M.P. Stella Conto Díaz del Castillo y sentencia No. 540 del 8 de junio de 2011. Exp. 41001-23-31-0002004-00540 AP. M.P. Enrique Gil Botero. Corte Constitucional, sentencia C-644 de 2011. 25 Folios 464 a 473 cuaderno 1.

objeto y, en especial con la finalidad social del Estado[…]”, línea que ha precisado este máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual citó la sentencia del Consejo de EstadoSección Tercera del 10 de febrero de

2005. Radicación número 25000-23-25-000-2003-00254-01 (AP).

Mencionó que la legislación colombiana después de contradictorias posiciones jurisprudenciales y por expresa disposición legal, reguló en la Ley 1437 de 2011, artículo 144 inciso 2, la posibilidad de que la acción popular pudiera dirigirse contra actos administrativos, pero que las pretensiones y consecuencias jurídicas para la protección de los derechos a amparar consagrados en la Ley 472 de 1998, no podían estar encaminadas a la modificación y en consecuencia a la variación del cobro establecido en un acto administrativo y, lo que podía solicitarse sería la nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de instituciones jurídico procesales independientes, con naturaleza, finalidad y propósitos distintos. Consideró, que lo anterior conllevaba a determinar, que mediante el ejercicio del medio constitucional de la acción popular, no era procedente la modificación o variación de un acto administrativo en su contenido, pues ello implicaba deslegitimar el medio de control ordinario establecido para ese fin. Por lo expuesto, conceptuó que los argumentos aducidos en el escrito de la demanda no permitían establecer que se hubiesen vulnerado los derechos colectivos, por lo que solicitó no se accediera a las pretensiones del actor.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN POPULAR:

De acuerdo con su definición constitucional - artículo 88 de la Constitución Política y legalartículo 2, inciso 2 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos consagrados por la Constitución y la ley, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Se trata, según lo dispuesto por el artículo 9 de la precitada ley, de acciones que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. Por ende, a la luz de lo dispuesto por los artículos 2 y 9 ejusdem, la acción popular se ha calificado como un medio procesal de carácter preventivo, reparativo, correctivo o restitutorio, dependiendo de las particularidades del caso.

2. LA COMPETENCIA: Acorde con lo establecido por el artículo 37 de la Ley 472 de 1998,26 así como en los artículos 1 y 2 del Acuerdo 55 de 2003 proferido por el Consejo de Estado,27 esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos, en las acciones populares, por lo tanto es procedente descender al estudio del recurso interpuesto de manera oportuna.28

3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: ¿Procede la acción popular para solicitar la devolución de los recursos parafiscales que el ICBF hace efectivos contra una empresa mediante la expedición de una resolución y su posterior cobro coactivo, alegando que el acto

administrativo vulnera la moralidad y el patrimonio público?

4. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO: La Sección Primera ha destacado frente a las acciones populares, que son el mecanismo jurídico que tiene la comunidad afectada, para que de forma rápida y sencilla, se protejan los derechos colectivos cuando han sido vulnerados o amenazados29 y que se trata de un mecanismo procesal de carácter principal. 26 “Artículo 37º.- Recurso de Apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente. (…)”. 27 Acuerdo 55 de 2003 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”. El artículo primero establece la distribución de negocios entre secciones y el artículo segundo, lo concerniente a la impugnación de las acciones constitucionales. 28 Folio 451 cuaderno 1. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 5 de marzo de 2015. Rad. No. 23001 23 33 000 2013 00361 01(AP). C.P. María Elizabeth García

González. Frente a la clase de derechos que son objeto de protección por esta vía, la Corte Constitucional ha precisado:30 “[…] Esta clase de acción constitucional, ha sido analizada por esta Corporación, estableciendo que se trata de una acción encaminada a la protección de los

derechos colectivos de la comunidad, razón por la cual puede ser promovida por cualquier persona a nombre de aquella cuando se presente un daño o una amenaza a un derecho o interés común, sin más requisitos que los establecidos por la ley para el efecto. Las características principales de esta acción fueron recogidas en la sentencia C-215 de 1999, en la cual se dijo lo siguiente: “[D]ebe destacarse, que en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente hubo claridad en cuanto tiene que ver con el carácter público de las acciones populares en defensa de intereses colectivos, en cuanto ‘...se justifica que se dote a los particulares de una acción pública que sirva de instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión, bien de dirimir los conflictos que pudieren presentarse, bien de evitar los perjuicios que el patrimonio común pueda sufrir’31. Ese carácter público, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones