CE-25000-23-41-000-2014-01472-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VALORACIÓN DE

PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL PARA MIEMBROS DEL EJÉRCITO

NACIONAL Y DE LA POLICÍA NACIONAL / PROCEDENCIA DE NUEVA

VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES De la valoración en su conjunto del material probatorio allegado al proceso se encuentra que al señor [L.A.L.G.] se le había practicado una Junta Médico Laboral contenida en el acta No. 10706 del 8 de noviembre de 2005, por la especialidad de Optometría y Audiometría Tonal, no obstante lo cual continuó prestando sus servicios en la institución. (…) En cumplimiento de la (…) orden de operaciones, el grupo subversivo activó un artefacto explosivo y le ocasionó heridas de consideración, con fundamento en las cuales se elaboró el Informativo de Lesiones No. 108 de 18 de septiembre de 2012, en el cual se dejó constancia de haberse producido con ocasión del servicio. Con posterioridad a ello, al accionante le han efectuado valoraciones médicas que dan cuenta del descenso auditivo bilateral severo, con fundamento en las cuales requirió a la entidad para que continuara con el procedimiento de la Junta Médico Laboral a la cual tiene derecho, con fundamento en el examen médico de retiro que se le practicó en forma oportuna , el Informe Administrativo de Lesiones y en las valoraciones médicas que se le han practicado, lo cual fue negado por la institución, contrariando las claras normas que consagran a su cargo la obligación de

realizarlo ante la existencia de una nueva lesión causada en el servicio varios años después de la primera Junta Médico Laboral. Por lo tanto, no son de recibo para esta Sala los argumentos de la accionada según los cuales en este caso acaeció la prescripción de los derechos prestacionales del actor, presuntamente, por no atender el término dispuesto por el art. 17º del Decreto 1796 de 2000, pues la entidad demandada omitió realizar las gestiones necesarias para la convocatoria de la Junta Médico Laboral, lo cual se encuentra a su cargo ante la concurrencia de las causales consagradas en el ordenamiento positivo. Con la argumentación expuesta y las pruebas que obran en el expediente, resulta claro que en este caso no se ha definido la situación del actor por omisión en la convocatoria la Junta Médica, lo cual obliga a esta Sala a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a la petición de amparo constitucional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1796

DE 2000 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO Rivera, Huila, veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01472-01(AC) Actor: LEONARDO ANDRES LAGOS OCHOA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD MILITAR

La Sala decide la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad del Ejército Nacional contra el fallo de 22 de septiembre de 2014, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera - Subsección “A”, amparó el derecho fundamental a la salud del señor Leonardo Andrés Lagos Ochoa.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de septiembre de 2014, el señor Leonardo Andrés Lagos Ochoa, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad del Ejército, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la vida digna, a la igualdad y al debido proceso administrativo.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la negativa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de realizarle una nueva Junta Médico Laboral. 1.2. Hechos El peticionario sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 16 de septiembre de 2012, en su condición de Capitán del Ejército Nacional, adscrito al Batallón de Alta Montaña No. 4 “General Benjamín Herrera Cortés”, recibió una orden de operaciones, en cuyo cumplimiento recibió lesiones como consecuencia de la activación de un artefacto explosivo improvisado por parte de las FARC.

 El 18 de septiembre de 2012 se elaboró el Informativo por Lesión No. 108, en el cual se calificó la lesión como sufrida “en servicio, por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo… (Lit. C Artículo. 24 D. 1796 de 2000)”.  Mediante Resolución No. 3569 del 23 de mayo de 2013 fue retirado del servicio activo, por solicitud propia, como consecuencia de lo cual el 19 de junio de la misma anualidad se le practicaron los exámenes médicos de retiro en el Hospital Militar de Oriente, los cuales presentó en la institución para efectos de liquidación y práctica de la Junta Médico Laboral.  El 12 de junio de 2014 solicitó la integración de la Junta Médico Laboral, con el fin de que se determinara la pérdida de la capacidad laboral, petición que fue negada por el Jefe de la Sección de Medicina Laboral del Ejército Nacional, mediante Oficio No. 2004845393541 MDN-CGFM-CEJEEHDISAN-JUR-9999 del 21 de julio de 20141.  La institución fundamentó la decisión en que la situación médica del actor fue resuelta mediante Acta de Junta Médico Laboral No. 10705 del 8 de noviembre de 2005 y por cuanto se encontraba vencido el término de un (1) año, previsto por el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, para solicitar la convocatoria de una nueva Junta, con posterioridad al retiro del servicio activo.  Se le han practicado tres exámenes médicos en diferentes oportunidades, de los cuales se puede concluir que “padece de una hipoacusia severa

bilateral a partir de los 3000 Hz con una pérdida en ambos oídos de 90 decibles”2. 1.3. Sustento de la vulneración A juicio del tutelante, la autoridad accionada está desconociendo sus derechos fundamentales, toda vez que no obstante contar con el Informativo por Lesión No. 108 del 18 de septiembre de 2012, radicado junto con la ficha médica para retiro el 21 de junio de 2013 no se le definió de manera clara y expresa la situación médica y la pérdida de la capacidad laboral, para efectos de las indemnizaciones económicas a las que podría tener derecho. 1 El referido oficio obra a folio 27 del expediente. 2 Folio 3. 1.4. Petición de amparo constitucional El accionante, formuló las siguientes peticiones: “Ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad Ejército que teniendo en cuenta el informativo por Lesión No. 108 del 18 de septiembre de 2012 y la ficha médica de retiro radicada el 21 de junio de 2013 (con sus anexos), se le realice una valoración por la Junta Médico Laboral al señor Leonardo Andrés Lagos Ochoa con el fin de determinar las secuelas a su salud e integridad física y si es el caso se le indemnice o pensione. Solicito igualmente que en virtud de la analogía de las normas, se de aplicación a los artículos 5 y 6 del Decreto 1796 de 2000 (exámenes en el extranjero para ascenso o incorporación al servicio militar obligatorio) para que de ser el caso y por medio de los médicos

debidamente acreditados ante el Consulado de Colombia en Abu Dhabi (Emiratos Arabes Unidos). 1.5. Trámite de la acción de tutela 1.5.1. Admisión Por auto de 5 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “A” admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación al Ministro de Defensa, al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad del Ejército, para que allegaran los informes correspondientes3. 1.5.2. Contestación de las autoridades accionadas 1.5.2.1. Informe presentado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional El Director de Sanidad del Ejército Nacional presentó informe de 9 de septiembre de 2014 en el cual manifestó que al señor Lagos Ochoa le prescribió el término para definir su situación médico laboral, por haber vencido los plazos establecidos en el Decreto No. 1796 de 2000. Afirmó que, el artículo 17 del referido decreto establece la prescripción de las prestaciones que se derivan de la práctica de la Junta Médica Laboral, las cuales 3 Folio 41. se encuentran establecidas en el término de un (1) año; advirtió que las indemnizaciones económicas reclamadas por el accionante se encuentran prescritas, por lo cual es “… jurídicamente imposible INICIAR EL PROTOCOLO JUNTA MÉDICO LABORAL y que por negligencia del accionante no tramitó a tiempo, siendo responsabilidad del mismo no imputable a esta Dirección”4. 1.6. Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, profirió sentencia el 22 de septiembre de 2014, en la que amparó el derecho fundamental a la salud del accionante. En consecuencia, dispuso “ORDÉNASE al Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del presente fallo, gestione lo correspondiente y convoque una nueva Junta Médico Laboral en la cual valoren nuevamente el estado de salud auditivo del señor Leonardo Andrés Lagos Ochoa, a fin de que con base en su actual situación médica, definan su situación médico laboral, de lo cual deberá allegar constancia al proceso”5. Analizó la procedencia de la acción de tutela para garantizar el derecho a la salud del accionante a la luz de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, afirmando que en algunos casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se debe extender la cobertura en salud a los miembros del ejército con posterioridad al desacuartelamiento. En relación con la práctica de la Junta Médico Laboral solicitada por el accionante consideró que no es aceptable el argumento de la Dirección de Sanidad del Ejército referido a que la situación médico laboral del peticionario se encuentra definida según Acta No. 10705 del 8 de noviembre de 2005, toda vez que existen situaciones que se presentaron con posterioridad, tal como se evidencia con el acta de lesiones No. 108 de 2012 y las valoraciones que se le han practicado. Analizó los medios de convicción allegados al proceso, para concluir que “… el tutelante ha venido presentando una deficiencia progresiva de su enfermedad, que

sufrió con ocasión de la prestación del servicio en el Ejército Nacional, toda vez 4 Folios 53 a 55. 5 Folios 68 a 69. que para el 8 de noviembre de 2005, fecha en que se practicó la primer Junta por la especialidad de optometría y audiometría tonal, no era previsible que su situación médica desmejorara progresivamente, como en efecto sucedió, encuadrándose dentro de los supuestos enunciados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que prospere la práctica de una nueva Junta Médico Laboral y da lugar al amparo del derecho fundamental a la salud del mismo”6. En torno a la solicitud de que los exámenes médicos se practiquen en la ciudad de Abu Dhabi (Emiratos Árabes Unidos), consideró que no era procedente, por la reglamentación contenida en el Decreto 1796 de 2000, debiendo realizar el procedimiento en el país. 1.7. Impugnación El Director de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo de primera instancia; insistió en que al señor Lagos Ochoa le prescribió el término para definir su situación médico laboral. Reiteró que “… de acuerdo al artículo 47 del Decreto 1796 de 2000 que establece la prescripción de las prestaciones de las que se deriva la práctica de Junta Médico Laboral, las cuales son indemnizatorias (Artículo 37 del Decreto 1796 de 2000) pensionales (artículo 38 al 43 Decreto 1796 de 2000) y asistenciales (Artículo 44 Decreto 1796 de 2000) razón por la cual jurídicamente es imposible

INICIAR EL PROTOCOLO DE JUNTA MÉDICO LABORAL y que por negligencia del accionante no tramitó a tiempo, siendo responsabilidad del mismo y no imputable a esta Dirección”. Solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y se declarara la improcedencia de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela dictado en el trámite de la acción ejercida por el señor Leonardo Andrés Lagos Ochoa 6 Folio 67. contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, de conformidad con el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 2.2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera - Subsección “A”, para lo cual se establecerá si la autoridad accionada desconoció los derechos fundamentales del accionante al haberle negado la práctica de una nueva Junta Médico Laboral, no obstante la existencia de nuevas lesiones causadas con ocasión del servicio.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sección se referirá a: i) las generalidades de la acción de tutela; ii) reglamentación de la valoración de pérdida de capacidad laboral para miembros del Ejército Nacional y de la Policía Nacional; iii) procedencia de una nueva valoración de la pérdida de capacidad laboral y finalmente, iv) abordará el análisis del caso concreto. 2.3. Generalidades de la acción de tutela

Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.4. Reglamentación de la valoración de pérdida de capacidad laboral para miembros del Ejército Nacional y de la Policía Nacional El Decreto 1796 de 2000, consagra, entre otras, las reglas para la evaluación de la capacidad laboral, la valoración de la enfermedad profesional, la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones y pensión por invalidez de los militares. En lo pertinente al tema que ocupa la atención de la Sala, consagra: “ARTÍCULO 8º. EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía

por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. ARTÍCULO 16. SOPORTES DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales. PARÁGRAFO. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes. ARTÍCULO 19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MEDICOLABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la

primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

5. Por solicitud del afectado.

PARÁGRAFO. Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral. (Subrayas de la Sala). 2.5. Procedencia de una nueva la valoración de la pérdida de capacidad laboral Según jurisprudencia de la Corte Constitucional se presenta vulneración de los derechos fundamentales cuando se niega o se dilata en el tiempo la valoración de la pérdida de la capacidad laboral. Adicionalmente, en el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, se puede vulnerar también cuando no se realiza una nueva evaluación con el fin de actualizar el porcentaje de disminución, en el caso de patologías que impliquen desmejora progresiva en la salud. Al respecto la referida Corporación, en sentencia de T-696 de 2011, reiteró su posición en torno al tema, sostuvo que “En principio, no parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo, que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica con base en la cual se determinó el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situación de servicio”. Ahora bien, este tema se encuentra reglamentado actualmente en el Decreto Ley

1796 del 2000, “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley”, en virtud del cual “Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.” No obstante la irrevocabilidad de las determinaciones adoptadas una vez termina el procedimiento establecido, la Corte Constitucional, ha considerado la procedencia de una nueva valoración médica cuando “(i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro.” Al respecto, consideró que al carácter irrevocable de los dictámenes del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe mediar la consideración del tipo de patología y su potencialidad de empeoramiento progresivo, mucho más cuando ésta ha tenido como origen un hecho propio del servicio. En consecuencia, consideró que se debe valorar la situación particular del demandante de acuerdo a los criterios constitucionales que se acaban de exponer7.

2.6. Análisis del caso concreto con fundamento en los argumentos de impugnación expuestos por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Con fundamento en el marco normativo y conceptual expuesto en los acápites anteriores se analizará el argumento de impugnación en cuanto la accionada pretende que se revoque la sentencia de primera instancia de 22 de septiembre de 2014, proferida por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que amparó el derecho fundamental a la salud del actor y ordenó que se le practicara una nueva Junta Médico Laboral. De la valoración en su conjunto del material probatorio allegado al proceso se encuentra que al señor Leonardo Andrés Lagos García se le había practicado una Junta Médico Laboral contenida en el acta No. 10706 del 8 de noviembre de 2005, por la especialidad de Optometría y Audiometría Tonal, no obstante lo cual continuó prestando sus servicios en la institución. Encontrándose en servicio activo como Capitán adscrito al Batallón de Alta Montaña No. 4 “General Benjamín Herrera Cortes” recibió la orden de operaciones consistente en dirigirse al municipio de El Bordo - Cauca, coordenadas 020605770028, con el fin de verificar si sobre la carretera se encontraba una bandera alusiva a las FARC. En cumplimiento de la referida orden de operaciones, el grupo subversivo activó un artefacto explosivo y le ocasionó heridas de consideración, con fundamento en 7 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-696/11. Magistrado Ponente Doctor Humberto Antonio Sierra Porto.

las cuales se elaboró el Informativo de Lesiones No. 108 de 18 de septiembre de 2012, en el cual se dejó constancia de haberse producido con ocasión del servicio. Con posterioridad a ello, al accionante le han efectuado valoraciones médicas que dan cuenta del descenso auditivo bilateral severo, con fundamento en las cuales requirió a la entidad para que continuara con el procedimiento de la Junta Médico Laboral a la cual tiene derecho, con fundamento en el examen médico de retiro que se le practicó en forma oportuna8, el Informe Administrativo de Lesiones y en las valoraciones médicas que se le han practicado, lo cual fue negado por la institución, contrariando las claras normas que consagran a su cargo la obligación de realizarlo ante la existencia de una nueva lesión causada en el servicio varios años después de la primera Junta Médico Laboral. Por lo tanto, no son de recibo para esta Sala los argumentos de la accionada según los cuales en este caso acaeció la prescripción de los derechos prestacionales del actor, presuntamente, por no atender el término dispuesto por el art. 17º del Decreto 1796 de 2000, pues la entidad demandada omitió realizar las gestiones necesarias para la convocatoria de la Junta Médico Laboral, lo cual se encuentra a su cargo ante la concurrencia de las causales consagradas en el ordenamiento positivo. Con la argumentación expuesta y las pruebas que obran en el expediente, resulta claro que en este caso no se ha definido la situación del actor por omisión en la convocatoria la Junta Médica, lo cual obliga a esta Sala a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a la petición de amparo constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 22 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera, Subsección “A” que accedió a la petición de amparo constitucional del señor Leonardo Andrés Lagos Ochoa, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta 8 El examen médico de retiro se llevó a cabo el día 19 de julio de 2013, esto es, dentro de los dos (2) meses siguientes a su retiro que se produjo según Resolución No. 3569 del 23 de mayo de 2013. sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA