CE-25000-23-41-000-2014-01476-01-2020

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – De quien fungió como Representante Legal y Vicepresidente de Negocios Fiduciarios de FIDUAGRARIA S.A. / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y FUENTE DE PAGOS – Entre la FIDUAGRARIA S.A. y D&PE S.A. / PATRIMONIO AUTONÓMO CONSORCIO CARBONERO – Manejo de recursos del Departamento del Meta / DEPARTAMENTO DEL META – Inversionista beneficiario / ENTES TERRITORIALES – No pueden entregar excedentes de liquidez en favor de particulares / REPRESENTANTE LEGAL DE LA FIDUCIARIA FIDUAGRARIA S.A. – Debe proteger y defender los bienes que le fueron encomendados / RESPONSABILIDAD FISCAL A TÍTULO DE CULPA GRAVE – Porque como ejecutora del contrato de fiducia debía exigir la documentación que fuera necesaria para saber si el inversionista que era una entidad púbica, contaba con la capacidad para celebrar ese tipo de pactos, el origen de los dineros públicos que recibió y si estos tenían o no, destinación específica [P]ara la Sala resulta diáfano que tanto el cargo de Representante Legal como el de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios que fueron desempeñados por la accionante, le exigían corroborar la información que le era suministrada por las demás áreas de la compañía, no siendo suficiente el argumentar que su participación en el contrato objeto de litigio era únicamente la de planear, dirigir y controlar la gestión de administración de los negocios de la Fiduciaria, ni mucho

menos que el negocio fue entregado a la Gerencia de Adminsitración para su gestión y gerenciamiento, debido a que en quien recaía la obligación de ejecución contractual, conforme al Manual de Funciones de la entidad era sobre ella. En efecto, en el referido manual, conforme se señaló precedentemente y se destaca en los actos acusados, la demandante tenía, entre otras funciones, la de coordinar, gestionar y CONTROLAR la ejecución de las acciones necesarias para la implementación y desarrollo de los negocios encomendados al área; adicionalmente, si observó irregularidades debió ponerlas de presente en ese mismo momento y no ejecutar el negocio fiduciario. De tal manera que para la Sala está suficientemente demostrado que la señora Jiménez Jiménez actuó con culpa grave, ya que como Representante Legal y Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios tenía pleno conocimiento de las condiciones en que había sido celebrado el negocio fiduciario, razón por la que pudo haberlo objetado y no ejecutado, dado que su posición dentro de la estructura orgánica de la fiduciaria se lo permitia. Adicionalmente, supo que ese inversionista beneficiario con quien D&PE S.A. suscribió la cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición era una ente territorial, lo que le exigia no solo pedir instrucciones o aclaraciones, como lo hizo por medio de los memoriales antes citados, sino también garantizar que los dineros que estaban bajo su custodia no fueran utilizados en indebida forma. Por tanto, la demandante al tener conocimiento que los recursos que estaban siendo girados al patrimonio autónomo “Consorcio Carbonero” eran públicos, estaba en la obligación como ejecutora del contrato de

exigir la documentación que fuera necesaria para saber si el inversionista que era una entidad púbica, contaba con la capacidad para celebrar ese tipo de pactos, el origen de los dineros y si estos tenían o no, destinación específica. Todo ello, no solo porque las normas generales que rigen el contrato de fiducia así lo exigen, o porque el Manual de Funciones le imponía el deber de coordinar, gestionar y controlar la ejecución de los negocios fiduciarios, sino además, porque estaba en el deber de vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le habían sido encomendados.

FUENTE FORMAL: LEY 819 DE 2003 – ARTÍCULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01476-01

Actor: LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - CGR

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TESIS: SE REVOCA EL FALLO APELADO, PARA DISPONER, EN SU LUGAR, LA DENEGATORIA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, EN ATENCIÓN A QUE SE NO SE LOGRÓ ACREDITAR QUE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS POR MEDIO DE LOS CUALES SE DECLARÓ

FISCALMENTE RESPONSABLE A LA VICEPRESIDENTA DE NEGOCIOS

FIDUCIARIOS DE LA FIDUAGRARIA ESTÉN VICIADOS DE NULIDAD, YA

QUE CONTRASTADA SU CONDUCTA Y LOS DEBERES LEGALES Y FUNCIONALES QUE LE ERAN EXIGIBLES, SE DETERMINÓ QUE ACTUÓ CON CULPA GRAVE AL NO VERIFICAR LA LEGALIDAD DE LA OPERACIÓN

QUE SE ESTABA LLEVANDO A CABO DENTRO DEL CONTRATO DE

FIDUCIA CON LOS DINEROS PÚBLICOS DEL DEPARTAMENTO DEL META.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓNCONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA1, contra la sentencia de 14 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, que declaró la nulidad parcial de las Resoluciones núm. 001291 de 6 de agosto de 2013, 001605 de 4 de octubre de 2013 y 0058 de 2 de diciembre de 2013, expedidas por la Contraloría. Y, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho ordenó que se eliminara cualquier registro en el que apareciera la demandante como responsable fiscal, únicamente en lo referente al proceso fiscal núm. CD 000195. I.- ANTECEDENTES 1 En adelante la Contraloría. 2 En adelante el Tribunal. I.1La Demanda La señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo3, presentó demanda en contra de la CONTRALORÍA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial del fallo de responsabilidad fiscal núm. 1291 de 6 de agosto de 2013, Auto núm. 01605 de 4 de octubre de 2013 y del fallo núm. 0058 de 2 de diciembre de 2013, que la declararon responsable fiscalmente; y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “[…] QUINTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de lo anterior, LA NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, indemnice los perjuicios materiales e inmateriales causados a la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, tal como se señala a continuación:

2. POR CONCEPTO DE DAÑOS INMATERIALES. 2.1. Por concepto de daño moral: la suma equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV). 2.2. Por concepto de daño a la salud: la suma equivalente a CIEN

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV).

SEXTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA retire a la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ del boletín de responsables fiscales de manera inmediata a la notificación de la sentencia que de fin al presente proceso.

SÉPTIMO PRINCIPAL. Que sobre las anteriores sumas se realice la

actualización a que haya lugar, de conformidad con las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo. […]”. 3 En adelante CPACA. I.2. Hechos Señaló que el 26 de mayo de 2006 se suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago entre la FIDUAGRARIA S.A. y D&PE S.A., el cual tenía por objeto la constitución de un patrimonio autónomo que sirviera de fuente de pago de las obligaciones adquiridas por concepto de las ofertas de derecho de beneficio con pacto de readquisición celebrados por el fideicomitente. Puso de presente que el 17 de abril de 2007 el Departamento del Meta suscribió con D&PE S.A. una oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, en la que se obligó a transferir a favor del patrimonio autónomo “Consorcio Carbonero”, la suma de $5.000.000.000; y, a su vez, D&PE S.A. se comprometió a reintegrar ese valor aumentado en $5.772.281.480. Manifestó que para la época en que se desarrollaron los hechos, se desempeñó como Representante Legal y Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agrario S.A. – FIDUAGRARIA4, entre el 15 de noviembre de 2004 y el 6 de febrero de 2008. Indicó que como consecuencia de unas operaciones fiduciarias en las que algunas entidades territoriales invirtieron recursos públicos y que se dieron en el marco de las actividades que en razón a su objeto social adelantaba la FIDUAGRARIA S.A.,

se inició por parte de la Contraloría un proceso de responsabilidad fiscal en su contra. Sostuvo que previa formulación de imputación de responsabilidad fiscal mediante Auto núm. 000129 de 29 de agosto de 2012 y luego de agotadas las etapas del proceso administrativo, la Contraloría profirió el fallo con responsabilidad fiscal núm. 001291 de 6 de agosto de 2013, en el cual la declaró solidariamente responsable fiscalmente. Precisó que los argumentos esgrimidos por la Contraloría para condenarla, consistieron en que actuó con culpa grave al no impedir que ingresaran dineros provenientes del Departamento del Meta con destinación específica a pesar de estar dicha función a su cargo; adicionalmente, que no cumplió con la función de 4 En adelante la FIDUAGRARIA S.A. evaluación y seguimiento sobre el negocio fiduciario habiendo advertido una flagrante debilidad del modelo fiduciario. Expuso que contra la anterior decisión, interpuso los recursos de reposición y de apelación, siendo resuelto el primero de ellos, por auto núm. 001605 de 4 de octubre de 2013 de manera negativa; y el segundo, mediante el fallo núm. 0058 de 2 de diciembre de 2013, que resolvió el recurso de apelación y el grado de consulta, también, de manera negativa. I.3. Fundamentos de derecho La actora formuló los siguientes cargos en contra de los actos administrativos demandados:

1. Falsa motivación, por violación de los artículos 3º y 5º de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000 5 .

Se refirió a la diferencia que existe entre la fiducia mercantil, el encargo fiduciario y la fiducia pública, para indicar que todos los contratos de esta tipología fueron suscritos por la FIDUAGRARIA S.A. con personas jurídicas de naturaleza privada, por lo que su desarrollo y ejecución estaban sujetos a las normas de derecho privado. Indicó que los contratos debidamente perfeccionados eran entregados a la Vicepresidencia de Negocios Fiduciarios para que dentro del marco funcional asignado al área, se implementaran y desarrollaran con base en el marco contractual acordado por las partes; y cuando llegaban a la Vicepresidencia liderada por la ella, los contratos estaban debidamente revisados en cuanto a la procedencia, legalidad y ejecución viable por parte de las áreas responsables, listos para el inicio operativo, teniendo en cuenta que el marco funcional le imponía la obligación de ejecutar todas la acciones necesarias para la implementación y desarrollo de los negocios que le eran entregados al área. Arguyó que dentro del marco contractual definido para la tipología del negocio fiduciario objeto del litigio, no se limitó la naturaleza de los inversionistas 5 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. beneficiarios con los cuales el fideicomitente podía suscribir ofertas de cesión de beneficio, lo que lo habilitó para que transfiriera al patrimonio autónomo, como aporte suyo, los recursos que obtuviera de esas operaciones y que ordenara a la fiduciaria el registro de inversionistas de cualquier naturaleza como beneficiario de la fuente de pago construida a través del contrato de fiducia, incluidas entidades

de naturaleza pública. En ese orden de ideas, manifestó que ese procedimiento previamente establecido por la fiduciaria para la estructuración de los negocios y la naturaleza de los mismos, impiden que pueda endilgársele una falta grave, ya que a su área le correspondió únicamente la ejecución de los contratos, conforme a la directriz establecida desde la génesis del producto financiero. Afirmó que pese a que se encontraban definidas las directrices institucionales para la operación de esta tipología contractual, en su condición de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios planteó a las áreas que estructuraron la parte legal y comercial de los negocios, a través de varias comunicaciones, las inquietudes que surgieron en la operación de los mismos; inquietudes que fueron respondidas en el sentido de que los contratos de ofertas de cesión de beneficio eran ajenos e independientes al contrato de fiducia mercantil; que la fiduciaria no era parte de dicho contrato y que por tanto era ajena a su responsabilidad; que su aplicación se limitaba a las partes que lo celebraban; que el único responsable del pago de la oferta de cesión de derechos era el oferente; y que la fuente de pago era subsidiaria. Resaltó que las operaciones celebradas a la luz de los contratos de fiducia de administración y fuente de pago de inversionistas según lo estructuró la Vicepresidencia Jurídica, eran legales y ajustadas a derecho. Por tanto, la decisión de suspender unilateralmente la ejecución de los contratos fiduciarios u oponerse a la entrada de los recursos que el fideicomitente aportaba, provenientes de ofertas de cesión de derechos de beneficio por circunstancias diferentes a las

acordadas en el marco contractual, debían ser decididas por los máximos órganos de Dirección y Administración de la Fiduciaria. Manifestó que la Vicepresidente de Negocios Fiduciarios no tenía dentro de sus funciones la operación de los negocios fiduciarios, ya que para eso existía una estructura funcional integrada por gerentes, directores, ejecutivos, profesionales, analistas, auxiliares y aprendices, quienes tenían asignado dentro del Manual de Funciones de la Fiduciaria, las funciones y actividades a realizar para la ejecución y desarrollo de los contratos. Así las cosas, la demandante estimó que en el fallo de responsabilidad fiscal no se tuvieron en cuenta los aspectos antes señalados, endilgándole una responsabilidad por las actuaciones y decisiones de los funcionarios públicos del Departamento del Meta, en lo referente a la colocación de excedentes de tesorería, quienes eran los que tenían las atribuciones legales para la disposición de esos recursos, circunstancia que, a su juicio, revela la falsa motivación de los actos administrativos enjuiciados. Finalmente, puso de presente que dentro de los procesos de responsabilidad disciplinaria que le fueron iniciados, no se le endilgó responsabilidad alguna, al considerar que había actuado conforme al Manual de Funciones que como Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios le correspondía, pues no era su deber verificar la procedencia de los recursos invertidos por entidades territoriales en patrimonios autónomos administrados por la FIDUAGRARIA S.A.

2. Violación del artículo 29 de la Constitución Política y del artículo 2º de la Ley 610, por ausencia total de responsabilidad fiscal.

La demandante manifestó que no ejerció gestión fiscal ni directa ni indirectamente sobre los recursos del Departamento del Meta, ya que i) entre la FIDUAGRARIA S.A. y el ente territorial nunca existió relación contractual, ii) porque jamás hubo relación laboral o contractual entre ella y el ente territorial, iii) porque el contrato de fiducia no determinaba ningún tipo de obligación para los inversionistas beneficiarios, y, finalmente, iv) porque no estaba dentro de sus deberes y funciones, el verificar que los funcionarios públicos de cualquier orden realizaran en debida forma sus funciones y dieran cumplimiento al marco legal al que estaban obligados. Adicionalmente, puso de presente que los funcionarios del Departamento del Meta que realizaron las operaciones financieras, estaban plenamente facultados en virtud de las disposiciones legales que los regían para realizarlas; y en apariencia no eran inversionistas inexpertos o sin conocimiento en la materia.

3. Violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 5º de la Ley 610, por inexistencia de culpa grave y nexo causal con el daño patrimonial La accionante manifestó que la Contraloría no señaló con claridad cuál fue la norma que estaba obligada a conocer y cumplir, en el marco de los contratos de fiducia, lo cual no le permitió ejercer el derecho de defensa, circunstancia que claramente es violatoria del debido proceso.

Que si la norma a la cual se hacía referencia era el artículo 17 de la Ley 819 de 9 de julio de 20036, esta disposición era aplicable a las entidades territoriales para la inversión de los excedentes transitorios de liquidez, deber que estaban obligados a cumplir los servidores públicos de dichas entidades y que tenían bajo su

responsabilidad la disposición, administración y custodia de ese tipo de recursos, pero que de ningún modo puede predicarse de la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de la FIDUAGRARIA S.A., ya que no estaba contenida en el marco normativo o funcional del cargo. Con relación al hecho de haber permitido la celebración de un contrato de fiducia que no garantizaba al inversionista beneficiario el retorno de su inversión, reiteró el hecho de que en el ejercicio de sus funciones como Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios no intervenía a ningún título en la estructuración de los negocios de la Fiduciaria, debido a que esto era de competencia y responsabilidad de la Vicepresidencia Comercial; y que la estructuración contractual correspondía a la Vicepresidencia Jurídica. A su juicio, no existió culpa grave en el comportamiento desplegado y, adicionalmente, tampoco nexo de causalidad entre el daño patrimonial del Estado y su conducta, razón por la que las decisiones de responsabilidad fiscal adolecen de evidencia y valoración de la actuación, así como de una determinación clara, precisa y concreta de su conducta. I.4. Contestación de la demanda 6 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones. La demanda fue admitida por auto de 29 de enero de 20157, en el que se ordenó la notificación a la entidad que expidió los actos acusados, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. I.4.1.- La CONTRALORÍA, por conducto de apoderado, contestó la demanda en la

cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en esencia, adujo lo siguiente: Que en el caso concreto, el proceso que inició la entidad en contra de la demandante, fue con ocasión del desembolso que hizo el Departamento del Meta por la suma de $5.000.000.000, con recursos provenientes de excedentes de liquidez de regalías del sistema general de participaciones, al patrimonio autónomo de D&PE S.A., en virtud de la oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición que se encontraba consagrada en el contrato de fiducia celebrado por esta última con la FIDUAGRARIA S.A. Destacó que en los actos administrativos demandados, en defensa de los recursos públicos y una vez evaluadas las pruebas allegadas al proceso de responsabilidad fiscal, se pudo determinar la responsabilidad de la accionante al encontrarse acreditado que actuó con culpa grave; que existió un daño patrimonial; y que hubo un nexo de causalidad entre ambos. Propuso como excepciones, las siguientes: - «INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA». La sustentó en que la demandante a pesar de esgrimir argumentos en el concepto de la violación, no expresó ninguno que constituyera sustento fáctico de las supuestas causales de nulidad de los actos administrativos demandados. Por lo tanto, incumplió lo establecido en el numeral 3 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. Adicionalmente, arguyó que también es inepta la demanda por cuanto no hay certeza de que se efectuó el pago del fallo con responsabilidad fiscal, no demostrándose su cumplimiento como lo ordena la Ley.

7 Folios 488 y 489 C. 1.

• «IMPROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN POR FALTA DE CAUSAL DE NULIDAD DE LOS ACTOS Y POR INEXISTENCIA DE DERECHO A RESTABLECER». La fundamentó en que no hay evidencia de causal alguna que lleve a la nulidad de los actos administrativos demandados, ya que a lo largo del trámite procesal administrativo se garantizaron los derechos de los responsables fiscales.

I.5. Audiencia Inicial La audiencia se celebró el 25 de noviembre de 2015, en la cual luego de identificadas las partes, se realizó el saneamiento del proceso, se hizo la fijación del litigio, se resolvieron excepciones previas, se manifestó no existir ánimo conciliatorio y se decretaron pruebas. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, en sentencia de 14 de julio de 2016, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y ordenó que fuera eliminado cualquier registro en el que apareciera la demandante como responsable fiscal, únicamente en lo referente al proceso de responsabilidad fiscal núm. CD000195. En esencia, argumentó lo siguiente: Analizó el primer cargo planteado por la demandante, consistente en la “violación de los artículos 3º y 5º de la Ley 610 de 2000 por falsa motivación”, precisando que de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, el 26 de mayo de 2005 D&PE S.A. y la FIDUAGRARIA S.A. celebraron un contrato de fiducia en el que se pactó que D&PE S.A le transferiría los derechos económicos de un

contrato de prestación de servicios de minería a un patrimonio autónomo (fideicomiso Consorcio Carbonero), con el propósito de cederlo posteriormente a posibles inversionistas. El contrato de fiducia mercantil que fue celebrado, tenía como propósito que D&PE S.A (fideicomitente) obtuviera recursos por parte de unos terceros a través de la celebración de un contrato accesorio de “oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición”, en el que el inversionista (Departamento del Meta) pagaría por los derechos de beneficio sobre los bienes fideicomitidos y que, a su vez, D&PE S.A se obligó a readquirir dichos derechos en un término establecido, pagando lo invertido más unos intereses. De este modo, se constituyó un patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso Consorcio Carbonero” que era administrado por la FIDUAGRARIA S.A., la cual tenía la obligación de que en caso de incumplimiento en la readquisición de los derechos por parte de D&PE S.A, dar cumplimiento a la misma. En esa medida, el Tribunal consideró que detrás de los contratos de fiducia mercantil irrevocable de administración y, de fuente de pago y oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, había realmente un contrato de mutuo comercial que tenía por objeto que el Departamento del Meta le prestaba unos recursos a la sociedad D&PE S.A. a un plazo y unos intereses determinados, y como garantía de la obligación la sociedad le cedió al ente territorial, por intermedio de la fiduciaria, unos derechos económicos de un contrato de prestación de servicios mineros que previamente había celebrado con otras

sociedades. Que la garantía del cumplimiento de la obligación de readquisición estaba sujeta a que existieran recursos disponibles en el fideicomiso, de manera que la FIDUAGRARIA S.A. se comprometió a efectuar los pagos a los inversionistas con cargo a los recursos disponibles en el patrimonio autónomo en el evento de que el fideicomitente no cumpliera con la obligación de readquisición de los derechos de beneficio cedidos a los inversionistas. Por lo tanto, las falencias en la estructura del negocio estaban precisamente en este aspecto, la garantía, debido a que los recursos estuvieron siempre a disposición de D&PE S.A, quedando a su voluntad mantener o no el dinero para cumplir con la obligación de readquisición de los derechos cedidos. En ese orden de ideas, el Departamento del Meta giró a la FIDUAGRARIA S.A. el 16 de abril de 2007, la suma de $5.000.000.000, recursos que provenían de excedentes de tesorería de regalías que se debían invertir en los términos del artículo 17 de la Ley 819. Sin embargo, vencido el plazo pactado en la oferta de cesión de derechos, D&PE S.A. incumplió con la obligación adquirida y la fiduciaria no pudo tampoco honrar el compromiso, ya que el patrimonio autónomo que la respaldaba no contaba con recursos. Que, debido a las deficiencias en la estructuración del contrato de oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, la Contraloría declaró fiscalmente responsable, entre otros, a la actora, al considerar que incumplió su función como Vicepresidenta de Negocios de evaluar, controlar y hacer

seguimiento a un negocio que presentaba ostensibles riesgos para los inversionistas y porque permitió el ingreso al patrimonio autónomo de recursos públicos del Departamento del Meta, que tenían destinación específica. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal consideró que de acuerdo con el Manual de Funciones de la FIDUAGRARIA S.A., la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios no tenía dentro de sus deberes la negociación, definición, estructuración, elaboración, diseño, celebración y revisión de los negocios en general y de los contratos fiduciarios en particular. No obstante, la demandante estaba en la obligación de alertar las deficiencias que pudiesen presentar las tipologías contractuales dispuestas por el área comercial y jurídica de la fiduciaria, de manera que cuando evidenciara graves riesgos para las partes, era su función alertar de forma oportuna de esta circunstancia. Que en esa medida la demandante advirtió de manera oportuna las deficiencias contractuales en cuanto a garantías y cumplimiento de las obligaciones del mencionado contrato de fiducia, a través de diferentes comunicaciones, así: - Memorando presentado el 7 de noviembre de 2006 a los Vicepresidentes Comercial y Jurídico de la FIDUAGRARIA, en el que puso de presente las dificultades que se podrían presentar con la celebración del referido contrato, así como las alternativas que se podían adoptar. - Memorando VNGA – 3159 de 23 de octubre de 2006, por medio del cual cuestionó de manera precisa la estructuración del negocio fiduciario celebrado con D&PE S.A, puesto que solicitó a la Vicepresidencia Jurídica información sobre los

recursos del fideicomiso y la garantía de devolución de las inversiones. - Memorando VNF – 193 de 22 de diciembre de 2006, por medio del cual la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios le solicitó a la Vicepresidencia Jurídica información acerca del fondo de reserva como fuente de pago para los inversionistas. Lo anterior, fue indicativo para el a quo de que la demandante en su condición de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios alertó y explicitó las preocupaciones y advertencias por la manera como contractualmente los recursos quedaban a plena disposición del fideicomitente y los riesgos de la fuente de pago frente a inversionistas, como el Departamento del Meta. El Tribunal consideró que dentro de las funciones de la Vicepresidencia de Negocios no se encontraba revisar, aprobar o suspender la ejecución de contratos, motivo por el que, contrario a lo indicado por la Contraloría, concluyó que no le era posible a la actora detener la ejecución del contrato. El a quo encontró acreditado con las actas de la Junta Directiva de la FIDUAGRARIA S.A. que tanto el Presidente como la Junta Directiva tenían conocimiento de las debilidades de la tipología contractual, incluso con anterioridad a que el Departamento del Meta invirtiera sus recursos. Sumado a lo cual, se encuentra la directriz institucional adoptada, consistente en que los contratos se debían ejecutar y que la responsabilidad seria únicamente de los inversionistas, en atención a que los contratos fiduciarios brindaban la información. En consecuencia, el Tribunal evidenció que existió falsa motivación de los actos administrativos en ese sentido, puesto que se acreditó que la actora no participó

en la estructuración del negocio fiduciario y, por el contrario, cumplió con la función de ejecutarlo pero en observancia de las órdenes y directrices de las instancias de decisión competentes y del mismo Manual de Funciones de la

FIDUAGRARIA S.A.

En relación con el origen de los recursos del patrimonio autónomo, el Tribunal consideró que antes de la celebración del contrato de fiducia y después en su ejecución, quedó plenamente establecido que eran recursos del Departamento del Meta, producto de un contrato celebrado entre el ente territorial y D&PE S.A. En esa medida, puso de presente que la accionante no estaba en el deber de investigar el origen de los recursos, ya que esta función estaba a cargo de la Ejecutiva Comercial, aunado a que la actividad de investigar los recursos estaba reglada por la Superintendencia Financiera en la Circular Externa núm. 034 de 2004, de manera que tanto la FIDUAGRARIA S.A. como sus empleados estaban obligados a investigar bajo unas reglas específicas el origen de los recursos, deber que estaba fundamentalmente en cabeza de la Junta Directiva y de las Vicepresidencias Jurídica y Comercial de la entidad, pero no de la Vicepresidencia de Negocios. Consideró que tal y como lo expuso la Procuraduría General de la Nación en el auto que decidió terminar la investigación disciplinaria en contra de la aquí demandante, ésta no estaba en la obligación de indagar sobre el origen de los recursos y, por el contrario, su conducta cumplió con las indicaciones que institucionalmente le dio la Junta Directiva de la Fiduciaria. Por consiguiente, el a quo consideró que también existió falsa motivación de los

actos acusados en atención a que se endilgó responsabilidad fiscal a la actora por haber permitido el ingreso de recursos del Departamento del Meta, cuando lo cierto es que en ejercicio de su función de controlar la ejecución de los contratos, no tenía el deber de verificar la legalidad de las inversiones de que trata el artículo 17 de la Ley 819, porque la normatividad vigente no lo preveía. Conforme con lo anterior, concluyó que ante la prosperidad del primer cargo, queda