CE-25000-23-41-000-2014-01537-01(ACU)-2015

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad En el caso bajo estudio la actora pretende que la Superintendencia de Industria y Comercio acepte el silencio administrativo positivo, protocolizado a través de la Escritura Pública No. 1216 del 30 de abril de 2014, respecto de los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación interpuestos contra la Resolución No. 66449 del 31 de octubre de 2012, que sancionó pecuniariamente a la accionante. Como fundamento de su petición TELECOM señaló, que de conformidad con el artículo 52 del C.P.A.C.A., la entidad demandada tenía un año para decidir los recursos impetrados, como no lo hizo, se configuró a su favor un acto ficto, en virtud del cual, debe entenderse revocada la decisión que la sancionó pecuniariamente… Advierte la Sala que en el sub lite se presenta un debate de naturaleza legal que solo puede ser discutido y dirimido en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser éste el escenario propio para definir (i) sobre la legalidad de la sanción impuesta a la sociedad actora y, de contera, (ii) si el silencio positivo administrativo se configuró o no, para lo cual es menester analizar la normatividad que gobierna dicha figura, máxime cuando las Resoluciones Nos. 91624 del 30 de diciembre de 2013 y 570 del 13 de enero de 2014 mediante las cuales se resolvieron los recursos interpuestos contra la Resolución No. 66449 del 31 de octubre de 2012 se encuentran amparadas por la

presunción de legalidad. Esto, aunado a que si bien la pretensión del cumplimiento se formula como si exclusivamente se buscara el cumplimiento del acto ficto o presunto positivo, en últimas, la finalidad de la actora es demostrar la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer la sanción pecuniaria, toda vez que, según su criterio, la perdió al no resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la misma, en el término previsto en el artículo 52 del CPACA. En este sentido, la acción de cumplimiento resulta improcedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997… Si en su momento el accionante no hizo uso de los instrumentos jurídicos a su alcance, no puede pretender que por vía de esta acción se subsane la incuria o desidia en que incurrió. Así, comoquiera que es evidente que el actor tuvo a su alcance otro mecanismo de defensa judicial para controvertir los actos administrativos proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio en desarrollo de la gestión administrativa adelantada, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, para en su lugar, declarar que la acción de cumplimiento ejercida por Colombiana Telecomunicaciones S.A. E.S.P -TELECOM, por las razones aquí expuestas.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 52

NOTA DE RELATORIA: En relación con la improcedencia de la acción de cumplimiento por omisión del requisito de subsidiariedad, ver sentencia C-193 de

1998 de la Corte Constitucional. En sentido similar al presente caso, se pueden consultar los siguientes pronunciamientos del Consejo de Estado: del 12 de marzo de 2015, exps. 2014-01548-01, 2014-01550-01, 2014-01539-01; y del 26 de marzo de 2015, exp. 2014-01546-01, exp. 2014-01538-01, exp. 2014-01540-01, exp. 2014-01544-01.

NOTA DE RELATORIA: Se interpuso demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra la Superintendencia de Industria y comercio, para que se le ordene cumplir lo resuelto en los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01537-01(ACU)

Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. - TELECOM Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO La Sala se pronuncia sobre la impugnación presentada por la sociedad Colombiana Telecomunicaciones S.A. E.S.P. -en adelante TELECOMcontra la providencia del 14 de octubre de 2014, mediante la cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

La demanda La sociedad TELECOM, a través de apoderado judicial, promovió el presente medio de control judicial contra la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de solicitar el cumplimiento por parte de dicha entidad de “los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011.” Hechos 1.2.1. La Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de Resolución No. 66449 del 31 de octubre de 2012, impuso una sanción a TELECOM por la suma de $113.340.000. 1.2.2. El 14 de enero de 2013 la sociedad TELECOM interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación ante la Superintendencia de Industria y Comercio contra la Resolución No. 66449 del 31 de octubre de 2012. 1.2.3. Según la actora, la Superintendencia de Industria y Comercio no resolvió los recursos interpuestos. 1.2.4. La demandante señaló, que en atención a lo dispuesto en el artículo 851 de la Ley 1437 de 2011, a través de la Escritura pública Nº 1216 del 30 de abril de 2014 protocolizó copias de los recursos interpuestos, junto con la constancia de su presentación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, así como la manifestación bajo juramento de no haber sido notificada de su resolución, dentro del término previsto en el artículo 52 del C.P.A.C.A. (1 año). 1.2.5. El 16 de mayo de 2014, la parte actora elevó petición ante la entidad demandada con el objeto de que ésta reconociera la ocurrencia del silencio

administrativo positivo, requerimiento que no fue resuelto. 1.2.6. El 16 de julio de 2014, con el ánimo de constituir en renuencia a la demandada, la actora le solicitó dar cumplimiento a las normas ahora en mención, petición frente a la cual, no obtuvo respuesta alguna. 1.3. Fundamentos de la acción La demandante aludió que la Superintendencia de Industria y Comercio ha incumplido las disposiciones previstas en los artículos “(…) 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011.” toda vez que, en su criterio, omitió su deber legal de tramitar y decidir los recursos interpuestos en el término legal (un [1] año) establecido para el efecto. 1 “Artículo 85. Procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto. La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico.”. Razón por la cual, en el caso objeto de controversia, operó el silencio administrativo positivo a su favor, por tanto, existe un acto administrativo ficto que se protocolizó en la Escritura Pública No. 1216 del 30 de abril de 2014, el cual se

encuentra vigente, en razón a que jamás se ha controvertido su existencia, validez o legalidad, ni ha sido revocado y que no ha querido reconocer la entidad demandada. 1.4. Pretensiones Dentro del escrito de demanda se precisan las siguientes: “1. Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio cumplir con lo establecido en los artículos 52, 84 y 85 de la ley 1437 de 2011.

2. Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio hacer producir los efectos del acto ficto o presunto positivo que surgió con ocasión de la configuración del silencio administrativo positivo lo cual incluye la revocatoria de la Resolución Nº 66449 del 31 de octubre de 2012 como acto sancionatorio, abstenerse de cobrar la suma impuesta a título de sanción y en caso de haber sido pagada ordenar su devolución a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A.

E.S.P.” 1.5. La contestación de la demanda La Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, contestó la demanda de cumplimiento, solicitó que se declararan infundadas las pretensiones de la parte actora y que, en consecuencia, fueran negadas las súplicas de la demanda. Al efecto, manifestó que los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación, contra la Resolución No. 66449 del 31 de octubre de 2012, fueron resueltos mediante Resoluciones Nos. 91624 del 30 de diciembre de 2013 y 570 del 13 de

enero de 2014 las cuales fueron puestas en conocimiento del demandante a través de las comunicaciones con radicado No. 12-112008-29 de 2 de enero de 2014 y 12-112008-33 de 3 de febrero de 2014, respectivamente, y en las que se le solicitó a la parte actora que se hiciera presente para efectuar la notificación de las mismas. Aludió que la acción de cumplimiento resulta improcedente debido a que las pretensiones de la demanda no están dirigidas a conseguir el cumplimiento de unos actos administrativos, sino librarse de los efectos y discutir la validez de los actos administrativos sancionatorios, proferidos conforme a la ley, por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. Sostuvo que la entidad accionante dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de discutir la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se decidieron los recursos de reposición y apelación. Finalmente, afirmó que el término de un (1) año previsto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, para resolver los recursos interpuestos dentro de los procedimientos administrativos sancionatorios se interrumpe con la expedición de los actos administrativos a través de los cuales se resuelven los recursos. 1.6. El fallo impugnado La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 14 de octubre de 2014, denegó las pretensiones de la acción de cumplimento. Para sustentar su decisión manifestó que a pesar de encontrarse acreditado el silencio administrativo positivo, “La sala no encuentra prueba que acredite que la

entidad demandada haya desarrollado actuaciones tendientes a desconocer los efectos del silencio administrativo positivo que fueron a favor de la entidad demandante, pues si bien en el oficio con fecha de radicación del 16 de mayo de 2014 en la Superindustria y Comercio, la parte actora solicita la devolución del dinero pagado el 19 de febrero de 2014 por concepto de la multa impuesta mediante la Resolución Nº 66499 del 31 de octubre de 2012, en este proceso no existe prueba sumaria que demuestre que la empresa demandante efectivamente haya cancelado la sanción”. 1.7. La impugnación El apoderado de la sociedad Colombiana de Telecomunicaciones S.A. E.S.P. impugnó la decisión de primera instancia. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de cumplimiento y argumentó que no compartía la decisión toda vez que, no entiende como, aun a pesar de que se reconoció la existencia del silencio administrativo positivo, el tribunal terminó negando las pretensiones de la demanda. Asimismo indicó que no pretende controvertir la legalidad de los actos administrativos proferidos por la SIC, lo cual se advierte en atención a que su acción se encaminó a lograr el cumplimiento de las normas contenidas en los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011, lo cual “dista mucho de las pretensiones alegadas mediante una acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho donde para ser ejercidas deben ser invocados los vicios de nulidad previstos en los artículo 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…)”.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación contra la providencia de la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y el 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19972 que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e

inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3. Lo que se solicita que se ordene cumplir En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la sociedad Colombiana Telecomunicaciones S.A. E.S.P. pretende el cumplimiento de “los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011.”, que a su turno prevén: “Artículo 52. Caducidad de la Facultad Sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca 2 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los

actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria. (…) Artículo 84. Silencio Positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso. El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código. Artículo 85. Procedimiento para invocar el Silencio Administrativo Positivo. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto. La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la

decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico.” 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad Mediante escrito del 16 de julio de 2014, denominado “Renuencia de cumplimiento …”, la accionante, a través de apoderada, le solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio el “(…) reconocimiento de los efectos del Silencio Administrativo Positivo que se configuró dentro del presente asunto con ocasión de la omisión en que incurrió la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC), al no resolver y notificar las decisiones sobre los recursos de reposición y apelación interpuestos oportunamente por mi mandante, en contra de la Resolución 66449 del 31 de octubre de 2012” Con base en lo anterior, encuentra la Sala que la solicitud se dirigió ante la demandada para que “reconociera” el acto ficto presunto positivo protocolizado en la Escritura Pública No. 1216 del 30 de abril de 2014 y que frente a aquella, la entidad accionada no contestó dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación del escrito. Por tal razón, esta Sala considera que el requisito de procedibilidad que establece el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 sí se acreditó. En consecuencia, la Sala estudiará si en el presente caso, existen otros mecanismos judiciales para lograr lo pretendido por la accionante a través de la presente acción. 2.5. Solución del caso

En el caso bajo estudio la actora pretende que la Superintendencia de Industria y Comercio acepte el silencio administrativo positivo, protocolizado a través de la Escritura Pública No. 1216 del 30 de abril de 2014, respecto de los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación interpuestos contra la Resolución Nº 66449 del 31 de octubre de 2012, que sancionó pecuniariamente a la accionante. Como fundamento de su petición TELECOM señaló, que de conformidad con el artículo 52 del C.P.A.C.A., la entidad demandada tenía un año para decidir los recursos impetrados, como no lo hizo, se configuró a su favor un acto ficto, en virtud del cual, debe entenderse revocada la decisión que la sancionó pecuniariamente. Al respecto, el Tribunal aceptó la configuración del silencio administrativo positivo, no obstante negó las pretensiones porque consideró que la entidad demandante no acreditó que hubiere pagado la multa que le fue impuesta. Contrario a lo señalado por el a-quo, advierte la Sala que en el sub lite se presenta un debate de naturaleza legal que solo puede ser discutido y dirimido en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser éste el escenario propio para definir (i) sobre la legalidad de la sanción impuesta a la sociedad actora y, de contera, (ii) si el silencio positivo administrativo se configuró o no, para lo cual es menester analizar la normatividad que gobierna dicha figura, máxime cuando las Resoluciones Nos. 91624 del 30 de diciembre de 2013 y 570 del 13 de enero de 2014 mediante las cuales se resolvieron los recursos

interpuestos contra la Resolución No. 66449 del 31 de octubre de 2012 se encuentran amparadas por la presunción de legalidad. Esto, aunado a que si bien la pretensión del cumplimiento se formula como si exclusivamente se buscara el cumplimiento del acto ficto o presunto positivo, en últimas, la finalidad de la actora es demostrar la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer la sanción pecuniaria, toda vez que, según su criterio, la perdió al no resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la misma, en el término previsto en el artículo 52 del CPACA. En este sentido, la acción de cumplimiento resulta improcedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 que dispone: “La Acción de Cumplimiento no procederá (…) cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”. Al respecto, esta Sección ha dicho: “La causal de improcedencia en comento imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario; es decir, su ejercicio no puede suplir las acciones, recursos, procedimientos y trámites idóneos y eficaces legalmente preestablecidos, para lograr que el asunto se tramite con prelación sobre cualquier otro, como lo dispone el artículo 11 de la Ley 393 de 1997. Lo contrario desbordaría el derrotero señalado por el legislador, y convertiría a la

acción de cumplimiento en un medio a través del cual sería posible discutir toda suerte de discrepancias, so pretexto de solicitar el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o un acto administrativo3 […]”.(Negrillas fuera de texto). Por su parte, la Corte Constitucional4 ha señalado que: “tan importante es que el constituyente reconozca formalmente los derechos como que arbitre el correlativo instrumento para su protección. De este modo el derecho y la garantía se integran en un todo. Los instrumentos de protección son variados, de acuerdo con la específica finalidad que ellos persiguen, cada uno de ellos tiene una función tutelar. Por lo tanto, el orden y la seguridad jurídicos imponen que la utilización de dichos medios se haga en forma racional, de manera que no se interfieran o anulen entre sí y no se les reste su eficacia. En tal virtud, no es admisible que el legislador cree instrumentos sucesivos o paralelos para la protección de los derechos” (Negrillas propias de la Sala). No obstante, si en su momento el accionante no hizo uso de los instrumentos jurídicos a su alcance, no puede pretender que por vía de esta acción se subsane la incuria o desidia en que incurrió. Así, comoquiera que es evidente que el actor tuvo a su alcance otro mecanismo de defensa judicial para controvertir los actos administrativos proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio en desarrollo de la gestión administrativa adelantada, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, para en su lugar, declarar que la acción de cumplimiento ejercida por Colombiana Telecomunicaciones S.A. E.S.PTELECOM, por las razones aquí expuestas5.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3 Sentencia del 12 de agosto de 2005, Exp. 2004 - 02074 - 01(ACU), C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón. 4 Sentencia C-193 de 1998. 5 En este mismo sentido se pronunció esta Sección el 12 de marzo de 2014 en los radicados Nº 2014-01548-01, 2014-01550-01, 2014-01539-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro y el 26 de marzo de 2015, en los radicados Nº 2014-1546-01 y 2014-1538-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y 2014-1540-01 y 2014-1544-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. FALLA PRIMERO. MODIFÍCASE la sentencia de 14 de octubre de 2014 proferida por el la Subsección “A” de la Sección Primera Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la acción de cumplimiento instaurada por la sociedad Colombiana Telecomunicaciones S.A. E.S.P., contra la Superintendencia de Industria y Comercio, para en su lugar, DECLARAR, que la misma no procede, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

ALBERTO YEPES BARREIRO