CE-25000-23-41-000-2014-01540-01(ACU)-2015

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad El caso bajo estudio la actora pretende que la Superintendencia de Industria y Comercio acepte el silencio administrativo positivo, protocolizado a través de la Escritura Pública No. 1205 de 30 de abril de 2014, respecto de los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación interpuestos contra la Resolución No. 75730 del 30 de noviembre de 2012, que sancionó pecuniariamente a la accionante. Como fundamento de su petición TELECOM señaló, que de conformidad con el artículo 52 del C.P.A.C.A., la entidad demandada tenía un año para decidir los recursos impetrados, como no lo hizo, se configuró a su favor un acto ficto, en virtud del cual, debe entenderse revocada la decisión que la sancionó pecuniariamente. Para la Sala, contrario a lo expuesto por el Tribunal de primera instancia, los argumentos expuestos en la demanda de cumplimiento deben ser conocidos por el juez natural, esto es, por el juez ordinario de lo contencioso administrativo quien determinará: (i) sobre la legalidad de la sanción impuesta a la sociedad actora y, de contera, (ii) si el silencio positivo administrativo se configuró o no, para lo cual es menester analizar la normatividad que gobierna el asunto y en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, nótese que si bien la pretensión del cumplimiento se formula como si exclusivamente se buscara el cumplimiento del acto ficto o presunto positivo, en últimas, la finalidad de la actora es demostrar la falta de competencia

de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer la sanción pecuniaria, toda vez que, según su criterio, la perdió al no resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la misma, en el término previsto en el artículo 52 del C.P.A.C.A. En otras palabras, nos encontramos ante una verdadera demanda de nulidad y restablecimiento del derecho disfrazada del medio de control de cumplimiento. Nótese que no se indica que no procede la acción constitucional de cumplimiento para perseguir el cumplimiento de actos fictos, sino se advierte la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr el mismo fin. Así las cosas, para la Sala la petición de TELECOM es improcedente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, pues este contaba de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la legalidad de la actividad desplegada por la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 52

NOTA DE RELATORIA: En relación con la improcedencia de la acción de cumplimiento por omisión del requisito de subsidiariedad, ver sentencia C-193 de 1998, de la Corte Constitucional Así mismo, se pueden consultar los siguientes pronunciamientos del Consejo de Estado: del 12 de marzo de 2015, exps. 201401548-01, 2014-01550-01, 2014-01539-01; del 12 de agosto de 2005, exp. 200402074-01.

NOTA DE RELATORIA: Se interpuso demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra la Superintendencia de Industria y comercio, para que se le

ordene cumplir lo resuelto en los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01540-01(ACU)

Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P - TELECOM Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO La Sala se pronuncia sobre la impugnación presentada por la sociedad Colombiana Telecomunicaciones S.A. E.S.P. -en adelante TELECOMcontra la providencia de 14 de octubre de 2014, mediante la cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad TELECOM, a través de apoderado judicial, promovió el presente medio de control judicial contra la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de solicitar el cumplimiento por parte de dicha entidad de “los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011.” 1.1.2. Hechos  La Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de Resolución No. 75730 de 30 de noviembre de 2012, impuso una sanción a TELECOM por la suma de cincuenta y seis millones seiscientos setenta mil pesos $56.670.000 correspondiente a treinta (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes,

de la época.  El 14 de enero de 2013, la sociedad TELECOM interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación ante la Superintendencia de Industria y Comercio contra la Resolución No. 75730 de 30 de noviembre de 2012.  Según la actora, la Superintendencia de Industria y Comercio no resolvió los recursos interpuestos.  La demandante señaló, que en atención a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 1437 - de 2011C.P.A.C.A. 1, a través de la Escritura Pública No. 1205 de 30 de abril 2014, protocolizó copias de los recursos interpuestos, junto con la constancia de su presentación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, así como la manifestación bajo juramento de no haber sido notificada de su resolución, dentro del término previsto en el artículo 52 del C.P.A.C.A. (1 año).  El 16 de mayo de 2014, la parte actora elevó petición ante la entidad demandada con el objeto de que ésta reconociera la ocurrencia del silencio administrativo positivo, requerimiento que no fue resuelto.  El 16 de julio de 2014, con el ánimo de constituir en renuencia a la demandada, la actora le solicitó dar cumplimiento a las normas ahora en mención, petición frente a la cual, no obtuvo respuesta alguna. 1.1.3. Fundamentos de la acción La demandante aludió que la Superintendencia de Industria y Comercio ha incumplido las disposiciones previstas en los artículos “(…) 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011.” toda vez que, en su criterio, omitió su deber legal de tramitar y

decidir los recursos interpuestos en el término legal (un [1] año) establecido para el efecto. 1 “Artículo 85. Procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto. La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico.”. Razón por la cual, en el caso objeto de controversia, operó el silencio administrativo positivo a su favor, por tanto, existe un acto administrativo ficto que se protocolizó en la Escritura Pública No. 1205 del 30 de abril de 2014, el cual se encuentra vigente, en razón a que jamás se ha controvertido su existencia, validez o legalidad, ni ha sido revocado y que no ha querido reconocer la entidad demandada. 1.1.4. Pretensiones Dentro del escrito de demanda se precisan las siguientes: “1. Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio cumplir con lo establecido en los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011.

2. Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio hacer producir los efectos del acto ficto o presunto positivo que surgió con

ocasión de la configuración del silencio administrativo positivo lo cual incluye la revocatoria de la Resolución Nº 75730 de 30 de noviembre de 2012 como acto sancionatorio, abstenerse de cobrar la suma impuesta a título de sanción y en caso de haber sido pagada ordenar su devolución a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.”2 1.2. La contestación de la demanda La señora Jazmín Roció Soacha Pedraza, Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, contestó la demanda de cumplimiento, solicitó que se declararan infundadas las pretensiones de la parte actora y que, en consecuencia, fueran negadas las súplicas de la demanda. Al efecto, manifestó que los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación, contra la Resolución No. 75730 de 30 de noviembre 2012, fueron resueltos mediante Resoluciones Nos. 92498 de 13 de diciembre de 2013 y 571de 13 de enero de 2014, las cuales fueron puestas en conocimiento del demandante a través de las comunicaciones con radicado No. 11267793-16 y 12-6793-16 de febrero siete (7) de dos mil catorce (2014) y veinticuatro (24) del mismo mes y año, respectivamente, y en las que se le solicitó a la parte actora que se hiciera presente para efectuar la notificación de las mismas. 2 Folio 7 del expediente. Aludió que la acción de cumplimiento resulta improcedente debido a que las pretensiones de la demanda no están dirigidas a conseguir el cumplimiento de

unos actos administrativos, sino librarse de los efectos y discutir la validez de los actos administrativos sancionatorios, proferidos conforme a la ley, por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. Sostuvo que la accionante dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de discutir la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se decidieron los recursos de reposición y apelación. Finalmente, afirmó que el término de un (1) año previsto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, para resolver los recursos interpuestos dentro de los procedimientos administrativos sancionatorios se interrumpe con la expedición de los actos administrativos a través de los cuales se resuelven los recursos. 1.3. El fallo impugnado La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 14 de octubre de 2014, denegó las pretensiones de la acción de cumplimento. Para sustentar su decisión manifestó que la obligación que la sociedad demandante pretende hacer cumplir está consignada en el artículo 84 de la Ley 1437 de 2011 y, específicamente, en el acto administrativo presunto que surgió de la resolución extemporánea de los recursos interpuestos en el proceso sancionatorio en sede administrativa “(…) siendo este mandato imperativo, inobjetable y en cabeza de la entidad demandada, quien es la autoridad que debe reconocer los efectos del silencio administrativo positivo”. No obstante, concluyó que en el expediente no obraba prueba alguna que acreditara que la Superintendencia de Industria y Comercio hubiese desarrollado actuaciones tendientes a desconocer los efectos del acto ficto presunto positivo

que se configuró. 1.4. La impugnación El 12 de febrero de 2015, el apoderado de la sociedad Colombiana de Telecomunicaciones S.A. E.S.P. impugnó la decisión de primera instancia. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de cumplimiento y argumentó que no compartía la decisión de primera instancia por cuanto, en su criterio, la demandada fue renuente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo que se configuró, lo cual lo considera probado en el proceso con ocasión de las dos solicitudes que presentó el 16 de mayo y 16 de julio de 2014 para su reconocimiento, frente a las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación contra la providencia de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y el 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto

administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad

material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 3. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)4. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). 3 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 4 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser

sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3. Análisis del caso concreto La Sala entrará a decidir si en el presente caso se cumplen todos los presupuestos necesarios para que prospere la acción de cumplimiento. 2.3.1. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la sociedad Colombiana Telecomunicaciones S.A. E.S.P. pretende el cumplimiento de “los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011.”, que a su turno prevén: Artículo 52. Caducidad de la Facultad Sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir

de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria. (…) Artículo 84. Silencio Positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso. El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código. Artículo 85. Procedimiento para invocar el Silencio Administrativo Positivo. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto. La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este

artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico.” De acuerdo con lo anterior, es claro, que los preceptos que se piden hacer cumplir se encuentran contenidos en una norma con carácter de ley, como lo es la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.3.2. De la renuencia La Sala estudiará en primer lugar si la accionante cumplió con el deber de probar que se constituyó en renuencia a la Superintendencia de Industria y Comercio antes de instaurar la acción de la referencia, para lo cual, se debe analizar el contenido del escrito que antecede la presente acción, a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación que ha sido uniforme en señalar: El segundo inciso del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento procede cuando se ha demostrado la renuencia del demandado a cumplir con el deber legal o administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse cuando se sustenta en la demanda la inminencia de un perjuicio irremediable que exige la intervención inmediata de la orden judicial. Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: De un lado, la reclamación del cumplimiento y, de otro, la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que

consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativo.5 5Sección Quinta, providencia de 24 de junio de 2004, Exp. 2003-0724, C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. Al amparo de esa decisión, se examinará el contenido del memorial de 16 de julio de 2014, radicado en la Superintendencia de Industria y Comercio. En dicho escrito denominado “Renuencia de cumplimiento Rad 12-67793”, la accionante, a través de apoderada, se solicitó el “(…) reconocimiento de los efectos del Silencio Administrativo Positivo que se configuró dentro del presente

asunto con ocasión de la omisión en que incurrió la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC), al no resolver y notificar las decisiones sobre los recursos de reposición y apelación interpuestos oportunamente por mi mandante, en contra de la Resolución 75730 de 30 de noviembre de 2012.”. Con base en lo anterior, encuentra la Sala que la solicitud se dirigió ante la demandada para que “reconociera” el acto ficto presunto positivo protocolizado en la Escritura Pública No. 1205 de 30 de abril de 2014 y que frente a aquella, la entidad accionada no contestó dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación del escrito. Por tal razón, esta Sala considera que el requisito de procedibilidad que establece el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 sí se acreditó pues la entidad no dio respuesta dentro del término establecido en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. En consecuencia, la Sala estudiará si en el presente caso, existen otros mecanismos judiciales para lograr lo pretendido por la accionante a través de la presente acción. 2.3.3. De la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para obtener el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

De igual forma, esta Sección en reiterada jurisprudencia6 ha desarrollado “la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. Así, en sentencia de 24 de mayo de 2012, se reiteró como “la razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio”7. Pues bien, en el caso bajo estudio la actora pretende que la Superintendencia de Industria y Comercio acepte el silencio administrativo positivo, protocolizado a través de la Escritura Pública No. 1205 de 30 de abril de 2014, respecto de los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación interpuestos contra la Resolución 75730 del 30 de noviembre de 2012, que sancionó pecuniariamente a

la accionante. Como fundamento de su petición TELECOM señaló, que de conformidad con el artículo 52 del C.P.A.C.A., la entidad demandada tenía un año para decidir los recursos impetrados, como no lo hizo, se configuró a su favor un acto ficto, en virtud del cual, debe entenderse revocada la decisión que la sancionó pecuniariamente. 6 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-2012-00425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-0109501(ACU). M.P. Mauricio Torres. 7 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro. Para la Sala, contrario a lo expuesto por el Tribunal de primera instancia, los argumentos expuestos en la demanda de cumplimiento deben ser conocidos por el juez natural, esto es, por el juez ordinario de lo contencioso administrativo quien determinará: (i) sobre la legalidad de la sanción impuesta a la sociedad actora y, de contera, (ii) si el silencio positivo administrativo se configuró o no, para lo cual es menester analizar la normatividad que gobierna el asunto y en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, nótese que si bien la pretensión del cumplimiento se formula como si exclusivamente se buscara el cumplimiento del acto ficto o presunto positivo, en últimas, la finalidad de la actora es demostrar la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer la sanción pecuniaria, toda vez que, según su criterio, la perdió al no resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la misma, en el término previsto en el artículo 52 del C.P.A.C.A.8 En otras palabras, nos encontramos ante una verdadera demanda de nulidad y restablecimiento del derecho “disfrazada” del medio de control de cumplimiento. Nótese que no se indica que no procede la acción constitucional de cumplimiento para perseguir el cumplimiento de actos fictos, sino se advierte la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr el mismo fin. La Sala insiste en que no es posible enervar las causales propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previstas en los artículos 137 y 138 del C.P.A.C.A., como por ejemplo la relativa a la falta de competencia de la autoridad administrativa que expidió el acto, a través del ejercicio del medio de control de cumplimiento. Ahora, si en su momento no se hizo uso del medio de control aplicable, para la Sala es claro que esta no es la oportunidad para convalidar el no uso oportuno del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En este contexto, la Sala le recuerda a la sociedad actora, que tal y como lo concluyó la Corte Constitucional en Sentencia C-193 de 1998 “tan importante es

que el constituyente reconozca formalmente los derechos como que arbitre el 8 En cuanto a la procedencia de la acción de cumplimiento frente a la configuración del silencio administrativo positivo ver sentencia de 19 de junio de 2014, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro, radicación número: 47001-23-33-000-2014-00062-01, demandante: Raúl Bayter Jelkh, demandada: Agencia Nacional de Minería. correlativo instrumento para su protección. De este modo el derecho y la garantía se integran en un todo. Los instrumentos de protección son variados, de acuerdo con la específica finalidad que ellos persiguen, cada uno de ellos tiene una función tutelar. Por lo tanto, el orden y la seguridad jurídicos imponen que la utilización de dichos medios se haga en forma racional , de manera que no se interfieran o anulen entre sí y no se les reste su eficacia. En tal virtud, no es admisible que el legislador cree instrumentos sucesivos o paralelos para la protección de los derechos” (Negrillas propias de la Sala). En consonancia con lo anterior, insiste la Sala en que el fin último de la acción de cumplimiento es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dé estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible y que, por lo que la controversia propuesta en el sub lite va más allá de exigir el cumplimiento del acto ficto y en tal medida, requiere que el juez natural realice un análisis de fondo a toda la actuación administrativa desplegada por la Superintendencia de Industria y Comercio en desarrollo de la sanción impuesta a

la accionante. En ese sentido, considera la Sección que la accionante contaba con la posibilidad de presentar demanda en ej