CE-25000-23-41-000-2014-01549-01(ACU)-2015

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad TELECOM pretende que vía acción de cumplimiento se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio cumplir los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011 porque, en su criterio, esa entidad debe reconocer los efectos del silencio administrativo positivo protocolizado mediante la escritura pública 1212 del 30 de abril de 2014, otorgada en la Notaría 11 del Círculo de Bogotá y, en consecuencia, resolver favorablemente los recurso de reposición y en subsidio de apelación que se interpusieron contra la Resolución 75375 de 30 de noviembre de 2012, mediante la cual le fue impuesta a la actora una multa de 283’350.000 millones de pesos En criterio de la Sala, como ya se ha expuesto en oportunidades anteriores, el presente asunto versa sobre un debate de naturaleza legal que solo puede ser definido por el juez natural de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ser éste el escenario idóneo para que se defina (i) sobre la legalidad de la sanción impuesta a la sociedad actora y, de contera, (ii) si se configuraron los efectos del silencio administrativo positivo que conlleve a determinar que así debió declararlo la Superintendencia de Industria y Comercio. También ha indicado que si bien pareciera que la pretensión de cumplimiento se dirige a buscar la observancia de los afectos del silencio administrativo positivo, en últimas, la finalidad de la actora es demostrar la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer la sanción pecuniaria

debido a que la perdió en el preciso momento en que dejó vencer el término de un (1) para resolver los recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos contra la Resolución 66526 de 31 de octubre de 2012, plazo previsto en el artículo 52 del C.P.A.C.A. Conforme con lo anterior, para la Sala es evidente que la presente acción de cumplimiento es improcedente por existir otro instrumento de defensa judicial, tal y como lo dispone el artículo 9 de la Ley 393 de 1997… Al existir otro instrumento de defensa judicial, del cual la accionante pudo haber hecho uso para controvertir los actos administrativos proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 52

NOTA DE RELATORIA: En relación con la improcedencia de la acción de cumplimiento por omisión del requisito de subsidiariedad, ver sentencia C-193 de 1998 de la Corte Constitucional. En sentido similar, se pueden consultar los siguientes pronunciamientos del Consejo de Estado: del 12 de marzo de 2015, exps. 2014-01548-01, 2014-01550-01, 2014-01539-01; y del 26 de marzo de 2015, exp. 2014-01546-01, exp. 2014-01538-01, exp. 2014-01540-01, exp. 2014-0154401.

NOTA DE RELATORIA: Se interpuso demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra la Superintendencia de Industria y comercio, para que se le ordene cumplir lo resuelto en los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01549-01(ACU)

Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. - TELECOM Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO La Sala se pronuncia sobre la apelación que interpuso la sociedad actora, mediante apoderado judicial, contra la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud La sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., en adelante TELECOM, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de cumplimiento contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en la que a título de pretensiones planteó las siguientes: “1.- Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio a cumplir con lo establecido en los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011. 2.- Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio

hacer producir los efectos del acto ficto presunto positivo que surgió con ocasión de la configuración del silencio administrativo positivo, lo cual incluye la revocatoria de la Resolución Nº 75375 del 30 de noviembre de 2012 como acto sancionatorio, abstenerse de cobrar la suma impuesta a título de sanción y en caso de haber sido pagada ordenar su devolución a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.”

2. Fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión de cumplimiento Que la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a TELECOM mediante la Resolución 75375 de 2012 con multa de $283’350.000, acto contra el cual se interpusieron los recursos de ley.

Informó que de conformidad con el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio contaba con un (1) año para resolver los recursos, pero como transcurrió ese plazo sin que se adoptara decisión, TELECOM, como lo dispone el artículo 85 ídem, mediante la escritura pública 1212 de 30 de abril de 2014, otorgada en la Notaría 11 del Círculo de Bogotá, procedió a protocolizar el silencio administrativo positivo. Que con fundamento en el silencio positivo protocolizado, TELECOM por escrito del 2 de mayo de 2014 le solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio resolver favorablemente los recursos de posición y en subsidio de apelación instaurados contra la Resolución 75375 de 2012. Informó que la entidad pública, dando respuesta a la petición le entregó a

TELECOM copia de las resoluciones 7415 y 11991, ambas del 2014, mediante las cuales resolvió negativamente los recursos e indicó que tales actos se había proferido dentro del año siguiente a la presentación de los mismos conforme lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011. Que lo afirmado por la Superintendencia de Industria y Comercio no fue cierto y, por ello, el 16 de julio de 2014 se le pidió reconocer los efectos del silencio administrativo positivo, sin embargo, no ha dado respuesta y, por esa circunstancia, se constituyó en renuencia.

3. Trámite de la solicitud Por auto del 18 de septiembre de 2014 la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la solicitud y ordenó notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio1, a quien le concedió el término de tres días para ejercer el derecho a la defensa.

4. Argumentos de defensa de la Superintendencia de Industria y Comercio La Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la entidad pública se opuso a la prosperidad de la solicitud de cumplimiento.

Indicó que la entidad que representa no incumplió el término de un (1) año consagrado en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 porque los recursos propuestos por la accionante contra la Resolución 75375 de 2012 se resolvieron en tiempo. Que lo pretendido por la sociedad actora es escapar a los efectos de los actos administrativos que le son desfavorables y que gozan de presunción de legalidad, circunstancia que excluye la procedencia de la acción de cumplimiento en tanto

que la vía legal idónea para determinar la legalidad de la decisión administrativa es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Que en el presente asunto tampoco se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de cumplimiento. Sostiene que, en todo caso, el silencio administrativo positivo que se reclama hacer cumplir no operó porque, como lo dijo al iniciar la defensa, los actos administrativos mediante los cuales se resolvieron los recursos dentro de la actuación administrativa se expidieron en el término previsto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 y se pusieron en conocimiento de la accionante mediante los 1 Folios 97 y 98 del expediente. oficios 12-161660-56 de 12 de febrero de 2014 y 12-161660-77 de 1 de marzo de 2014.

5. Sentencia apelada Se trata de la proferida el 22 de enero de 2015 por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual dispuso negar la prosperidad de la acción.

Para adoptar la decisión, indicó lo siguiente: “Revisado el expediente se observa que si bien la sociedad demandante, mediante escritos radicados el 16 de mayo y 16 de julio de 2014 ante la Superintendencia de Industria y Comercio (Fls. 58 a 60), solicitó a la entidad el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo conforme a lo dispuesto por los artículos 52, 84 y 85 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, normas citadas

anteriormente, lo cierto es que no hubo pronunciamiento de la demandada en el sentido de negar dicha solicitud. En consecuencia, el incumplimiento indicado por la parte actora no se configuró en el presente caso, razón por la cual se negarán las pretensiones de la demanda”.

6. La apelación El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio apeló la decisión de primera instancia y formuló los siguientes motivos de reparo: En extenso escrito reiteró los argumentos que expuso en la solicitud de cumplimiento.

Manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia porque, en su criterio, no se estudiaron los hechos y pruebas que motivaron el ejercicio de la acción y que demostraban que, en efecto, la Superintendencia de Industria y Comercio desconoció el plazo de un (1) año con que contaba para resolver el recurso de reposición y en subsidio de apelación que se presentaron contra la Resolución 75375 de 2012, circunstancia que la obligaba a reconocer los efectos del silencio administrativo positivo. Que no entiende como el Tribunal dijo que la entidad pública accionada no incurrió en renuencia, cuando es evidente que no obstante habérsele reclamado que reconociera los efectos del silencio administrativo positivo, se abstuvo de ello. Sostiene que el a quo dejó de analizar si la Superintendencia de Industria y Comercio “notificó las decisiones dentro del plazo legal”, pues de haber sido así se descartaba que “la SIC hubiese decidido los recursos oportunamente”. Que en este trámite debe estudiarse la tesis que plantea la entidad pública

accionada según la cual “basta con resolver los recursos dentro del término de un año sin ser necesaria su notificación” la que, en su sentir, carece de validez porque es deber de las autoridades administrativas acatar la Constitución y la Ley. Asegura que la conducta asumida por la accionada es reprochable desde todo punto de vista porque “ha excedido flagrantemente los límites a los cuales se encuentra sometida su actuación, lo cual se traduce en un despliegue desmedido y arbitrario de autoridad”. Que no puede perderse de vista que si se excedió el plazo de (1) año previsto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio perdía la competencia para decidir los recursos, sin embargo, reitera, expidió los actos administrativos resolviéndolos cuando debió reconocer los efectos del silencio administrativo positivo. Con fundamento en los anteriores argumentos solicitó revocar la sentencia de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con los artículos 150 de la Ley 1437 de 2011 y 1° del Acuerdo Nº 015 del 22 de febrero de 2011, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la apelación que interpuso el apoderado de TELECOM contra la sentencia de 22 de enero de 2015 proferida por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, pues la acción de cumplimiento está dirigida contra la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad del nivel

nacional.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento que prevé el artículo 87 de la Constitución Política y que desarrolla la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el juez de lo contencioso administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, su acatamiento.

Este mecanismo procesal idóneo para hacer efectiva la aplicación de normas o de actos administrativos contentivos de un mandato, al igual que la acción de tutela es subsidiario3. Ahora bien, conforme con la Ley 393 de 1997 son exigencias para la procedencia y la prosperidad de la acción de cumplimiento: (i) Que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) Que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en la norma o en el acto administrativo de una manera precisa, clara y actual; (iii) Que se acredite que a la autoridad o el 2 De conformidad con el artículo 3º de la Ley 393 de 1997 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca era el competente para conocer del trámite de la acción atendiendo el domicilio principal de la sociedad accionante (Bogotá). 3 No procede cuando la persona que promueve la acción tiene o tuvo otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. particular en ejercicio de funciones públicas se le ha constituido en renuencia

frente al cumplimiento de la misma norma o acto administrativo cuyo acatamiento solicita en la demanda se le ordene. Este presupuesto de procedibilidad puede exceptuarse cuando de cumplirlo se pueda producir un perjuicio grave e inminente y, (iv) Que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento.

3. Del requisito de procedibilidad: La renuencia La renuencia es la rebeldía4 de una autoridad o de un particular que ejerce funciones públicas, en cumplir una norma con fuerza de ley o un acto administrativo que consagra en su cabeza el deber claro, imperativo e inobjetable que se le pide atender, contenido en una norma (Ley en sentido material) o en un acto administrativo.

Es requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento pues así lo exige el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. Consiste en que antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el actor solicite a la autoridad o al particular que cumpla funciones públicas que acaten el deber imperativo previsto en la norma o en el acto administrativo. Debe señalarle la norma o el acto administrativo de manera precisa y clara. Tal exigencia, como lo prevé el numeral 5º del artículo 10 de la Ley 393 de 1997, se debe acreditar con la demanda de cumplimiento, so pena de ser rechazada de plano la solicitud, por expresa disposición del artículo 125 ídem.

4. Normas cuyo cumplimiento se demanda. Observancia del requisito de procedibilidad 4 Ver sentencia del 16 de agosto de 2012, Exp. 2012-00106-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 5 “En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el

inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano.”. La accionante solicitó el cumplimiento de los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2001, los cuales son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.” “ARTÍCULO 84. SILENCIO POSITIVO. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.

Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso. El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código.” “ARTÍCULO 85. PROCEDIMIENTO PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto. La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico.” La actora, mediante escrito del 16 de mayo de 2014, reclamó a la Superintendencia de Industria y Comercio, lo siguiente: “1. Reconocer los efectos del silencio administrativo positivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52, 84 y 85 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Por tanto, conceder favorablemente la pretensión principal contenida en los recursos interpuestos por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP en contra de la Resolución No. 75375 del 30 de noviembre de 2012, es decir, proceder a revocar totalmente esta Resolución”.

Como se aprecia, la actora exigió a la Superintendencia de Industria y Comercio el

acatamiento de los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011. Entonces, se cumplió con el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8° de la Ley 393 de 1997.

5. Caso concreto TELECOM pretende que vía acción de cumplimiento se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio cumplir los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011 porque, en su criterio, esa entidad debe reconocer los efectos del silencio administrativo positivo protocolizado mediante la escritura pública 1212 del 30 de abril de 2014, otorgada en la Notaría 11 del Círculo de Bogotá y, en consecuencia, resolver favorablemente los recurso de reposición y en subsidio de apelación que se interpusieron contra la Resolución 75375 de 30 de noviembre de 2012, mediante la cual le fue impuesta a la actora una multa de $283’350.000.

En criterio de la Sala, como ya se ha expuesto en oportunidades anteriores6, el presente asunto versa sobre un debate de naturaleza legal que solo puede ser definido por el juez natural de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ser éste el escenario idóneo para que se defina (i) sobre la legalidad de la sanción impuesta a la sociedad actora y, de contera, (ii) si se configuraron los efectos del silencio administrativo positivo que conlleve a determinar que así debió declararlo la Superintendencia de Industria y Comercio. También ha indicado que si bien pareciera que la pretensión de cumplimiento se dirige a buscar la observancia de los afectos del silencio administrativo positivo, en

últimas, la finalidad de la actora es demostrar la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer la sanción pecuniaria debido a que la perdió en el preciso momento en que dejó vencer el término de un (1) para resolver los recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos contra la Resolución 66526 de 31 de octubre de 2012, plazo previsto en el artículo 52 del C.P.A.C.A. Conforme con lo anterior, para la Sala es evidente que la presente acción de cumplimiento es improcedente por existir otro instrumento de defensa judicial, tal y como lo dispone el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, según el cual: “La Acción de Cumplimiento no procederá (…) cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”. 6 En igual sentido se pronunció la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencias de 12 y 26 de marzo de 2015, radicados: 2014-01539-01, 2014-01548-01, 2014-01550-01, 2014-01540-01 y 2014-01544-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Al respecto, esta Sección ha dicho: “La causal de improcedencia en comento imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario; es decir, su ejercicio no puede suplir las acciones, recursos, procedimientos y trámites idóneos y eficaces legalmente

preestablecidos, para lograr que el asunto se tramite con prelación sobre cualquier otro, como lo dispone el artículo 11 de la Ley 393 de 1997. Lo contrario desbordaría el derrotero señalado por el legislador, y convertiría a la acción de cumplimiento en un medio a través del cual sería posible discutir toda suerte de discrepancias, so pretexto de solicitar el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o un acto administrativo7 […]”.(Negrillas fuera de texto) Por su parte, la Corte Constitucional8 ha señalado que: “tan importante es que el constituyente reconozca formalmente los derechos como que arbitre el correlativo instrumento para su protección. De este modo el derecho y la garantía se integran en un todo. Los instrumentos de protección son variados, de acuerdo con la específica finalidad que ellos persiguen, cada uno de ellos tiene una función tutelar. Por lo tanto, el orden y la seguridad jurídicos imponen que la utilización de dichos medios se haga en forma racional , de manera que no se interfieran o anulen entre sí y no se les reste su eficacia. En tal virtud, no es admisible que el legislador cree instrumentos sucesivos o paralelos para la protección de los derechos” (Negrillas propias de la Sala). Al existir otro instrumento de defensa judicial, del cual la accionante pudo haber hecho uso para controvertir los actos administrativos proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, habrá de modificarse la sentencia de 7 Sentencia del 12 de agosto de 2005, Exp. 2004 - 02074 - 01(ACU), C.P. Dra. María Nohemí Hernández

Pinzón. 8 Sentencia C-193 de 1998. primera instancia que negó las pretensiones para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia de 22 de enero de 2015 proferida por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la acción de cumplimiento presentada, mediante apoderado judicial, por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

ALBERTO YEPES BARREIRO