CE-25000-23-41-000-2014-01622-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA INCUMPLIMIENTO DE SENTENCIA /

INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA JUDICIAL – No acreditado / REINTEGRO POR RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Acreditado / PAGO DEL SALARIO DEJADO DE PERCIBIR – En trámite para asignación del presupuesto para su correspondiente pago / ASCENSO DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES – Falta de acreditación ante la autoridad competente del cumplimiento de los requisitos para el curso de ascenso / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e observa que mediante el Decreto 1458 del 1° de agosto de 2014, expedido por el Gobierno Nacional en cumplimiento del fallo arriba citado, se ordenó el reintegro del demandante a la institución como Teniente Coronel, es decir, el que ostentaba al momento del retiro, y se reconoció el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde la desvinculación hasta el reintegro al cargo. Respecto al pago de los emolumentos dejados de percibir, el Ministerio de Defensa señaló que se encuentra a la espera de la asignación de los recursos correspondientes por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para proceder a hacer efectivo el reconocimiento de dichos haberes en cumplimento del fallo en dicho aspecto. De conformidad con las razones expuestas, no se puede concluir que el Ejército Nacional incumplió la orden judicial, pues reintegró al actor a su cargo, se encuentra adelantando las gestiones para cancelar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, así como para determinar si el actor

cumple los requisitos para ascender al grado inmediatamente superior, de conformidad con las disposiciones aplicables para los ascensos en dicha Institución. Así las cosas, se considera que la actuación de la accionada respecto al ascenso al cargo pretendido vía tutela, se encuentra ajustada a la normatividad constitucional y legal, y a la sentencia que ordenó su ascenso conforme a los reglamentos internos, máxime cuando de conformidad con los artículos 20 y 21 del Decreto 1791 de 2000, es necesario el cumplimiento de la totalidad de los requisitos allí establecidos para ascender en jerarquía al grado inmediatamente superior, no sólo la antigüedad, la cual debe ser respetada en cumplimiento de la orden judicial, los que no fueron acreditados por el actor, pues según lo probado no ha sido llamado a curso de capacitación, no ha realizado ni aprobado el mismo, no existe la vacante y no se le ha realizado la prueba de aptitud psicofísica. Para la Sala cabe resaltar que el demandante no puede pretender que mediante una providencia judicial de tutela, so pretexto de cumplir una orden judicial, se desconozca la obligación que tiene de acreditar ante el organismo competente que cumple satisfactoriamente todos los requisitos exigidos por el reglamento aplicable a su caso, para ser promovido de un grado superior. Por todo lo anterior, se estima que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, pues se reitera, se está dando cumplimiento al fallo del 28 de junio de 2013, adicionado por la sentencia del 19 de diciembre de 2013 del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio, atendiendo la normativa sobre la materia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01622-01(AC)

Actor: ROOSBELL LEON PINTO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 7 de octubre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Roosbell León Pinto, quien actúa a través de apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, “a la carrera administrativa” y de acceso a la administración de justicia”, presuntamente vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa –Ejército Nacional. Como consecuencia del amparo de los derechos invocados solicitó que se ordene a la entidad accionada: i) cumplir de manera integral la sentencia del 28 de junio de 2013, adicionada mediante fallo del 19 de diciembre de 2013, del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio, disponiendo

su ascenso al grado de Coronel, teniendo en cuenta la antigüedad de sus compañeros de promoción y; ii) reconocer el anterior ascenso con efectos retroactivos a partir del de sus compañeros.

2. Los hechos y las consideraciones de la parte tutelante.

La parte actora fundamentó su solicitud en los siguientes hechos y consideraciones: Indicó que, luego de haber cursado y aprobado los estudios reglamentarios como oficial, ingresó en el grado de Sub Teniente a al Ejército Nacional mediante Decreto 2430 del 24 de noviembre de 1988, siendo ascendiendo gradualmente hasta alcanzar el grado de Teniente Coronel. Afirmó que el 11 de junio de 2010, mediante Resolución No. 3305 fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios. Manifestó que acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar la nulidad del referido acto administrativo, que el conocimiento de su demanda correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio, autoridad judicial que decidió de manera favorable las pretensiones de la demanda mediante fallo del 28 de junio de 2013, y en consecuencia ordenó el reintegro al cargo y el pago de los emolumentos dejados de percibir. Por medio de la sentencia del 19 de diciembre de 2013, se adicionó el fallo del 28 de junio de 2013, en el sentido de ordenar el ascenso del actor al grado inmediatamente superior una vez se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 1790 de 2000, teniendo en cuenta en todo caso la antigüedad de sus compañeros de promoción.

Aseveró que solicitó el cumplimiento integral del fallo en comento el 7 de marzo de 2014, ya que la entidad accionada sólo ha dado cumplimiento parcial a la resolución judicial, disponiendo su reintegro a la institución mediante un acto administrativo que aún no se ha materializado, sin haberle cancelado las sumas dejadas de percibir con ocasión del retiro ni permitido el ascenso al grado de Coronel. Resaltó que la competencia para disponer su ascenso la tiene el Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la República y el Ministro de Defensa, de conformidad con los artículos 33 y 67 del Decreto 1790 de 2000. Además, estimó que se vulneraron los derechos fundamentales invocados, toda vez que la falta de cumplimiento del fallo del 19 de diciembre de 2013 impide su desarrollo profesional, a pesar de que cumple todos los requisitos para ser llamado a ascenso.

3. Trámite procesal e informe de la entidad accionada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio del auto del 29 de septiembre de 2014, (fl. 52) admitió la demanda de tutela de la referencia y ordenó notificar al Presidente de la República, al Ministro de Defensa y al Comandante del Ejército Nacional. La Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante escrito visible a folios 59 a 63, se opuso a las pretensiones contenidas en el escrito de tutela, por las razones que a continuación se resumen: Luego de hacer un recuento de los hechos descritos por el demandante, expuso que mediante el Decreto No.1458 del 1 de agosto de 2014 se dio cumplimiento a

lo ordenado por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio, disponiendo el reintegro del actor sin solución de continuidad Manifestó que según los artículo 46 del Decreto 1790 de 2000, los ascensos se llevan a cabo solamente en los meses de junio y diciembre, y que de conformidad con el artículo 51 del mismo cuerpo normativo, el paso del tiempo no es razón suficiente para el ascenso retroactivo de un oficial, pues en este caso la administración tiene la facultad de analizar si se cumplen los demás requisitos legales. Relató que en el fallo del Juzgado no se ordenó el ascenso automático, sino que el mismo se condicionó al cumplimiento de los requisitos contemplados en los reglamentos internos, en este caso el Decreto Ley 1790 de 2000 y la Directiva Transitoria No. 20145530706773 MDNM-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC-23.2, en la que se dan instrucciones sobre la evaluación y estudio de los oficiales considerados para ascenso en el mes de diciembre de 2014, y que mediante oficio del 24 de agosto de 2014, se remitieron los documentos necesarios para el estudio del ascenso de varios miembros de la institución al grado de Coronel, entre los que se encuentra el demandante. Por otra parte, indicó que el demandante está contemplado para ser ascendido teniendo en cuenta la misma antigüedad de sus compañeros, previa expedición del acto administrativo correspondiente, en el cual se reconocerán todos los beneficios y antigüedad que le corresponden, que se le ha explicado tal situación a éste en varias ocasiones, pero que se ha negado a reintegrarse al Ejército

Nacional aduciendo que sólo lo hará si es ascendido al grado de Coronel. Trajo a colación la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con los ascensos de los integrantes de la Fuerza Pública, y afirmó que el accionante no puede transgredir la normativa que disciplina la carrera militar bajo el pretexto que el ascenso no se ha producido por una retaliación en su contra. Además, afirmó respecto al pago de los emolumentos dejados de percibir, que se debe esperar a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asigne los recursos correspondientes para proceder al cumplimento del fallo en dicho aspecto. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, se opuso al amparo aduciendo lo siguiente (fl. 103 a 106): Alegó que no intervino en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el hoy demandante en tutela, en el que se profirió la providencia cuyo cumplimiento se solicita vía tutela. Señaló que el Presidente de la República dio cumplimiento al fallo del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio, a través del Decreto 1458 de 2014. Afirmó que de conformidad con la información suministrada por la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa, se requirió mediante el oficio No. 201455078103 del 26 de agosto de 2014 al Jefe de Ingenieros del Ejército Nacional para que considerara el ascenso del actor, de tal forma que una vez acredite los requisitos del Decreto 1790 de 2000, se proceda de conformidad con lo dispuesto por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito

de Villavicencio.

4. Fallo de Primera instancia Mediante sentencia del 7 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó el amparo solicitado, por las razones que a continuación se sintetizan (fl. 116 a 124).

Luego de hacer una exposición sobre las características de la acción de tutela, resaltando su carácter excepcional y subsidiario, señaló que en el sub judice lo pretendido por el accionante, es que se dé cumplimiento a una sentencia, y en consecuencia, se ordene al ente accionado efectuar su ascenso con efecto retroactivo al grado de Coronel, ya que en su parecer cumple los requisitos y calidades para tal efecto. Para el Tribunal dicha pretensión no es procedente, ya que en la sentencia del 28 de junio de 2013 del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio, se accedió a la pretensión de ascenso con efectos retroactivos, una vez el actor cumpla los requisitos legalmente establecidos. En ese orden de ideas, estimó que el actor no acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 1790 para ser ascendido al grado de Coronel, y por ende, que no se advertía una conducta vulneradora de los derechos invocados.

5. La impugnación El accionante manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia en el memorial visible en los folios 130 y 131, por las razones que se resumen a continuación: En primer lugar, el impugnante resaltó que lo pretendido en esta ocasión es que le permitan cumplir los requisitos para ser ascendido al grado de Coronel, para que

una vez se encuentre acreditada dicha situación sea ascendido con la misma antigüedad que sus compañeros de promoción. Afirmó que en el oficio No. 20145621070181 del 3 de octubre de 2014 se le informó que su nombre fue considerado para ser ascendido con la antigüedad de sus compañeros, previa expedición del acto administrativo correspondiente, pero que aún no se ha expedido ni notificado la referida decisión, lo que quiere decir que la orden judicial a su favor se encuentra desconocida, y que dicha situación refleja una conducta dilatoria por parte de la accionada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un

perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. En desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el mismo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable1.

3. De la acción de tutela para conseguir el cumplimiento de una orden judicial El punto a considerar en el presente caso, consiste en determinar si el ejercicio de

la presente acción constitucional es procedente, teniendo en cuenta que lo pretendido es presuntamente el cumplimiento de una orden judicial. En principio, el mecanismo previsto para exigir la ejecución de providencias judiciales ejecutoriadas impuestas a una entidad pública o a un particular es el proceso ejecutivo establecido en los artículos 297 a 299 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 334 a 339 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente. En efecto, el artículo 488 del C. de P. C. dispone: “Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.” (Destacado fuera de texto). Sobre la competencia para conocer de un título ejecutivo contenido en una providencia proferida por un despacho judicial de esta jurisdicción, el artículo 152, numeral 7º, del C.P.A.C.A, para establecer los asuntos de competencia funcional en primera instancia de los jueces administrativos, señala que éstos conocerán “de los procesos ejecutivos, cuando la cuantía no exceda de mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales.” Asimismo, el artículo 152, numeral 7º, ídem, asignó la competencia a los

Tribunales Administrativos, en primera instancia, para conocer de procesos ejecutivos, en los siguientes términos: “De los procesos ejecutivos, cuando la cuantía exceda de mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales.” Sobre el particular, la Corte Constitucional ha destacado que: “ 1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. En nuestro ordenamiento jurídico se han previsto mecanismos que permiten exigir a los obligados el cumplimiento de las providencias judiciales, de tal modo que los derechos y los deberes establecidos en la Constitución y en las leyes tengan una real aplicación, y los procedimientos judiciales no se limiten a un conjunto de reglas y principios con valor meramente teórico pero intrascendente en la vida práctica. (…) Esto quiere decir que en los casos en los que una providencia resuelve ordenar a una de las partes “ (...) a pagar una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligación de hacer (...)”19 y ésta no es cumplida por quien corresponde, el acreedor no deberá acudir al trámite consagrado en el artículo 488 del C.P.C. y presentar una nueva demanda para que se inicie un proceso ejecutivo, sino que, en virtud del artículo 335 (modificado por el artículo 35 de la Ley 790 de 2003) puede acudir ante el juez de conocimiento y, por medio de un simple escrito, exponerle la situación de incumplimiento y solicitar que se adelante el proceso ejecutivo. Después de la solicitud, y habiéndose iniciado el proceso ejecutivo, éste se tramita

según las reglas generales, y el cumplimiento de la orden se llevará a cabo según la naturaleza de la obligación sobre la cual verse el asunto, por ejemplo, al tratarse del pago de sumas dinerarias, el fallador ordenará el pago en un término perentorio con los intereses causados por el retardo en el cumplimiento; si la obligación es de dar muebles de género diferentes al dinero el juez ordenará la entrega en un plazo razonable, otorgando la posibilidad a las partes para que el acreedor manifieste si está conforme con las cosas entregadas. Ahora bien, si la orden del juez consiste en la ejecución de una obligación de hacer, el juez fijará un plazo para que el deudor realice el hecho y para que el acreedor concurra a manifestar su complacencia con la ejecución del acto, y en caso de que el obligado no cumpla con la orden, el fallador podrá disponer que, en la medida en que la prestación lo permita, un tercero realice lo debido a expensas del responsable2. De este modo, como quiera que en la ley está prevista una vía judicial para obtener la ejecución de las sentencias en las que se condene a una de las partes a pagar una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligación de hacer, no cabe, en principio, dado su carácter subsidiario, acudir a la acción de tutela para el mismo fin.3 La Corte ha elaborado una serie de parámetros a partir de los cuales el juez constitucional puede identificar aquellos eventos en los que la acción de tutela resulta procedente para lograr el cumplimiento de sentencias judiciales ejecutoriadas, a pesar de la existencia del proceso ejecutivo, condicionando el

ejercicio de la acción de amparo a la naturaleza misma de la obligación que emana de la sentencia incumplida. En primer lugar, la Corte Constitucional ha determinado que la acción de tutela procede cuando la entidad accionada se niega a cumplir un fallo judicial, una vez se haya valorado la clase de obligación que se está ordenando cumplir. En segundo lugar, si lo que se pretende es el cumplimiento de un fallo que consiste en una orden cuya naturaleza corresponda a una obligación de hacer o 2 Artículos 489, 499 y 500 del Código de Procedimiento Civil. 3 Sentencia T-735 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. de no hacer, la jurisprudencia ha dejado sentado que la acción de tutela es procedente para procurar su acatamiento, no por la inexistencia de mecanismos ordinarios consagrados en la ley para el efecto, sino por la falta de idoneidad de éstos para lograr la protección de los derechos fundamentales que se ven afectados por el incumplimiento de una sentencia.4 Desde esa óptica, tratándose del cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer, la Corte ha señalado que la acción de tutela resulta procedente, toda vez que “los mecanismos consagrados en el ordenamiento jurídico no siempre tienen la idoneidad suficiente para proteger los derechos fundamentales que puedan verse afectados con el incumplimiento de una providencia”.5 En contraste, si la providencia incumplida implica una obligación de dar, para lograr su ejecución, en términos generales, no resulta procedente la acción de tutela, toda vez que, se reitera, el ordenamiento jurídico cuenta con medios de protección de los derechos de contenido patrimonial, se insiste, el proceso

ejecutivo, dentro del cual se puede solicitar el decreto y práctica de medidas cautelares para asegurar el crédito debido6. No obstante, la Corte ha admitido la procedencia de la acción de tutela en aras de obtener el efectivo cumplimiento de una decisión judicial que imponga una obligación de dar, en los casos en que los mecanismos ordinarios carezcan de la idoneidad y eficacia para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. A manera de ejemplo, se observa que en la Sentencia T-151 del 2 de marzo de 2007, se estudió el caso de una persona de 79 años de edad, a quien en el año 2005, en virtud de una providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, le fue reconocido su derecho al reajuste pensional, pero que a la fecha de presentación de la acción de tutela el Departamento del Valle no había dado cumplimiento. En conclusión, la acción de tutela procede de manera excepcional para solicitar el cumplimiento de providencias judiciales en firme, siempre que: i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo se niega a hacerlo; ii) la falta de cumplimiento vulnera directamente el derecho fundamental del actor y; iii) se está ante una obligación de hacer, y excepcionalmente de dar, siempre que el mecanismo ordinario carezca de idoneidad y no resulte efectivo para la protección del derecho fundamental. Por otra parte, podría presentarse el escenario en que la decisión expedida por la administración pretendiendo dar cumplimiento a la orden judicial crea situaciones jurídicas nuevas o distintas, pues se aparta del alcance de la orden a cumplir y contiene aspectos que no fueron discutidos en sede judicial, caso en el que, la

decisión no constituye un acto de ejecución sino un nuevo acto administrativo susceptible de medios de control como el de nulidad y restablecimiento del derecho7. 4 Sentencias T-631 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería y T-151 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 5 Ver Sentencia T-151 del 2 de marzo de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 6 Sentencias T-096 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-779 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Sentencia de 10 de octubre de 2002. Sección Segunda, Subsección “B”. M.P. Jesús María Lemos, Actor: María Elena Benavides C. Exp. No. 3364-02; Sentencia de 14 de septiembre de

2000. Sección Primera. M. P. Juan Alberto Polo Figueroa. Radicación número: 6314 Actor: Rosalba López Solarte; Auto de 19 de junio de 2008, Sección Segunda, Subsección “B”. M.P.

En efecto, el artículo 138 del C.P. A. C.A. establece que “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. “ En situaciones como la planteada, la procedibilidad de la acción de tutela depende de la inminencia del perjuicio irremediable que se pretende evitar y la vigencia del

mecanismo ordinario de defensa judicial para impugnar el acto administrativo de carácter particular y concreto.

4. El caso concreto De la procedibilidad de la acción de tutela En primer lugar, se advierte que el demandante pretende con el ejercicio de la presente acción constitucional que se ordene al Ejército Nacional otorgarle el grado de Coronel, con efectos retroactivos teniendo en cuenta la antigüedad de sus compañeros de promoción, en cumplimiento de la sentencia adicional del 19 de diciembre del mismo año, proferido por Juzgado Tercero Administrativo de

Descongestión del Circuito de Villavicencio. Dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, en principio se podría decir que la presente acción constitucional resulta improcedente para estudiar la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda, ya que el accionante tiene mecanismos que puede poner fin a la situación desfavorable en la que se encuentra, esto es, el proceso ejecutivo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los términos expuestos previamente en la parte motiva de esta providencia. En ese orden de ideas, como se dijo previamente, para que una petición de tal naturaleza sea procedente mediante esta acción constitucional deben concurrir los siguientes supuestos: i) que la autoridad encargada de ejecutar el fallo se niegue a hacerlo; ii) que la falta de cumplimiento vulnere directamente el derecho fundamental del actor y iii) que se esté ante una obligación de hacer, o de dar, siempre que el mecanismo ordinario carezca de idoneidad y no resulte efectivo para la protección del derecho fundamental.

En el presente caso, si bien no hay prueba de que la autoridad encargada de ejecutar el fallo se niega a hacerlo, la falta de cumplimiento podría afectar los derechos fundamentales del actor y se está ante una obligación de hacer, en este caso de la presunta orden de ascenso de un servidor público. Como corolario de lo anterior, se concluye que en el presente asunto la acción de tutela es el mecanismo adecuado para resolver la controversia planteada, razón por la cual se procederá a adelantar un estudio de fondo en esta oportunidad. Del presunto incumplimiento de la orden judicial Sea lo primero indicar, que el derecho al acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Carta Política, incorpora no sólo la posibilidad de acudir ante un juez para que a la luz de la normatividad vigente imparta justicia, sino a que la misma sea efectivamente cumplida. Por ello si el obligado a acatar una sentencia, no lo hace sin tener justificación legal, podría vulnerar, además de Gerardo Arenas Monsalve, Actor: Hugo Alfredo Vallejo. Exp. 1406-2007. los derechos protegidos por la providencia judicial, el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia8. Ahora bien, se advierte que en la parte resolutiva de la sentencia del 19 de diciembre de 2013 del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio, por la cual se adicionó el fallo del 28 de junio de 2013, se dispuso lo siguiente (fl. 35): “PRIMERO.-ADICIONAR el numeral SÉPTIMO de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 28 de junio de 2013, así:

SÉPRIMO: ORDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICÍA NACIONAL-, respetar el derecho del actor de acreditar ante la entidad demandada en igualdad de condiciones, los requisitos señalados en el Decreto 1790 de 2000, con la finalidad de ascender al grado superior, y de cumplirlos una vez sea reintegrado, los efectos se retrotraigan a la fecha a partir de la cual fueron ascendidos a grado superior los miembros de la Fuerza Pública de la misma promoción del actor, con los consecuentes aumentos de orden laboral y prestacional que de ello se derive.

Como puede observarse, en la sentencia no se ordenó el ascenso automático del demandante, ya que la promoción al grado inmediatamente superior con efectos retroactivos está condicionada al acatamiento de la reglamentación sobre la materia, aspecto que es competencia de la entidad demandada, que es la encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones para disponer el ascenso del policial al grado superior, de acuerdo con lo dispuesto en la ley. El juzgado en comento concluyó que la potestad para ascender al personal a un grado superior, no es competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y por ende, s