CE-25000-23-41-000-2014-01645-03(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE DESACATODiferencias / RESPONSABILIDAD DE TIPO OBJETIVO - Procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado / RESPONSABILIDAD DE TIPO SUBJETIVO - Impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente No debe confundirse el incumplimiento del fallo y el desacato, pues aunque pueden confluir dentro del mismo trámite procesal, se trata de dos instituciones jurídicas distintas. (…). Entonces, mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta. De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Y, dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la

entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela. INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que amparo el derecho a la salud tanto del actor como de su grupo familiar / SANCIÓN POR DESACATOConfirma la sanción y el monto de la multa El [actor] afirmó en el trámite incidental que no le ha sido posible acceder a tales medicamentos por cuanto aparece inactivo en el sistema de servicios médicos asistenciales de la entidad. Por su parte, el director de Sanidad del Ejército Nacional se limitó a solicitar la aclaración del fallo de tutela y a indicar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor, sin acreditar el cumplimiento de la orden de amparo. En virtud de lo anterior, para la Sala es claro que la entidad no ha cumplido la sentencia de tutela, pues independientemente del porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor, la orden de amparo está encaminada a que se presten los servicios médicos y farmacéuticos, tanto al actor como a su grupo familiar, mientras que aquél se recupere, situación que no se ha presentado como se puede constatar de la revisión de las órdenes médicas aportadas por el incidentante. Así las cosas, demostrado el incumplimiento de la obligación a cargo del director de Sanidad del Ejército Nacional, corresponde a la Sala establecer si la sanción impuesta por el tribunal tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela o si, por el contrario, resulta desproporcionada frente al propósito para el cual fue impuesta. De lo anterior, encuentra la Sala que la

sanción persigue un fin acorde a la Constitución, pues a través de la misma se busca hacer cumplir el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, el 16 de octubre de 2014 y, en consecuencia, proteger el derecho fundamental a la salud del actor, el cual ya fue amparado a través de la referida providencia. (…). Así mismo, la multa es idónea para lograr dicho cometido, pues pretende conminar al funcionario para que cumpla con la orden impartida y que no ha sido acatada. Por último, la sanción resulta proporcional puesto que corresponde a la gravedad de la conducta del funcionario, en relación con el derecho fundamental a la salud que ha sido desconocido al incumplir la sentencia de tutela. En tales condiciones, habrá de confirmarse la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, consistente en multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual forma, se advierte que ésta última deberá pagarse a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista en el numeral primero del auto del 3 de febrero de 2017, y que el dinero para su pago deberá salir del patrimonio del sancionado, la cual además, podrá ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULOS 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la aplicación del test de proporcionalidad, ver: Corte Constitucional. Corte Constitucional, sentencia C-033/14. M.P. Nilson

Pinilla Pinilla. Al respecto, de la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela. Consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, exp. 2000-90021-01(AC-9514), C.P. Álvaro González Murcia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., marzo nueve (9) de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01645-03(AC)A

Actor: WILGEN MORENO WAKE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia del 3 de febrero de 2017, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por haber incurrido en desacato de la orden impartida en el fallo de tutela dictado el 16 de octubre de 2014.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela Mediante sentencia del 16 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, amparó el derecho fundamental a

la salud del señor Wilgen Moreno Wenke y, en consecuencia, dispuso: “Segundo: ORDÉNASE al Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de esta providencia sea programada la valoración del estado de salud mental del actor, conforme al régimen vigente para la época en que ocurrieron los hechos que le ocasionaron su enfermedad y dentro del mismo término le sea permitido el acceso a los servicios médicos asistenciales y farmacéuticos que requiera el accionante mientras se recupera, servicios que necesariamente se extienden a su grupo familiar.”1 (Negrilla del texto original).

2. Incidente de desacato A través de escrito del 2 de diciembre de 2016, el señor Wilgen Moreno Wake, actuando en nombre propio, promovió incidente de desacato en contra del director de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo antes referido.

Al respecto, indicó que en la sentencia se ordenó el acceso a los servicios médicos asistenciales y farmacéuticos mientras se recuperaba, situación que no se ha presentado en su caso, pues aún se encuentra en controles bimestrales por la especialidad de psiquiatría. Mencionó que su último control fue el 24 de noviembre de 2016, en el que se ordenó un nuevo control dentro de dos meses y le prescribieron los medicamentos clozapina, olanzapina y clonazepam; sin embargo, le negaron la entrega de los mismos por encontrarse inactivo en el sistema de servicios médicos asistenciales. Agregó que a su hija también se le vulnera su derecho fundamental a la salud, puesto que en el Hospital Militar Central de Bogotá le realizaban un tratamiento

médico pre-quirúrgico que le fue suspendido porque él no figuraba activo en el sistema. 2

3. Trámite Mediante providencia del 12 de diciembre siguiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar al director de Sanidad del Ejército Nacional para que en el término de 3 días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, aportara las pruebas que pretendiera hacer valer en el trámite del mismo y, en todo caso, acreditara inmediatamente el cumplimiento del fallo de tutela.3 1 Folio 9 vuelto del expediente. 2 Folios 101 a 102 del expediente. 3 Folios 147 a 149 del expediente.

Ante el silencio del funcionario, se ordenó nuevamente su notificación a través de providencia del 12 de enero 2017.4 Las anteriores providencias fueron notificadas a los siguientes correos electrónicos:  bogota1538@hotmail.com  ceoju@ejercito.mil.co  ceayp@ejercito.mil.co  atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co  disanejc@ejercito.mil.co  disancomunicaciones@ejercito.mil.co  ayudadisana@ejercito.mil.co  diper2@ejercito.mil.co .

4. Intervención del director de Sanidad del Ejército Nacional Mediante escrito radicado el 16 de enero de 2017, el brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, solicitó

la aclaración del fallo del 16 de octubre de 2014. Adujo que al señor Wilgen Moreno Wake se le realizó Junta Médica Laboral No. 87055 el 27 de mayo de 2016, notificada el 23 de junio siguiente, en la cual se le valoró por las especialidades de audiometría, audiometría tonal seriada y ortopedia, lo cual arrojó una disminución de la capacidad laboral del 36.59%. Destacó que el actor cuenta con una edad para laborar en cualquier ámbito pues su limitación para trabajar no es superior al 50%. Solicitó que se aclarara la orden de amparo, con el fin de saber por cuáles patologías se debe mantener activo al señor Moreno Wake y si la activación de los servicios médicos se extiende al núcleo familiar. Por último, indicó que el accionante puede afiliarse al régimen subsidiado de la región, el cual está destinado para las personas que no tienen capacidad de pago.5

5. Decisión objeto de consulta A través de providencia del 3 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, resolvió: “PRIMERO.- IMPÓNGASE sanción con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura y a cargo del Director de Sanidad del Ejército 4 Folios 156 a 157 del expediente. 5 Folio 164 del expediente.

Nacional – Brigadier General Germán López Guerrero -, los cuales deberá consignar en la en la (sic) cuenta No. 3-0070-000030-4 del Banco Agrario de

Colombia S.A., o en la cuenta No. 050-00118-9 del BANCO POPULAR, denominadas DTNMultas y Cauciones – Consejo Superior de la Judicatura – de su propio peculio, a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, dentro del término de diez (10) días a partir de la notificación de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional – Brigadier General Germán López Guerrero que en un término perentorio de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la notificación de la providencia, dé cumplimiento a lo dispuesto por esta Corporación en el fallo de tutela del 16 de octubre de 2014, active los servicios médicos del señor Wilgen Moreno Wake y los de su grupo familiar.”6

Como fundamento de su decisión, consideró que la entidad no cumplió la orden de tutela en la que se ordenó (i) la valoración del estado de salud mental del actor y (ii) el acceso a los servicios médicos asistenciales y farmacéuticos requeridos mientras se recupera, los cuales se extienden a su grupo familiar. Aseguró que en el expediente se encuentra la historia clínica de la evolución psiquiátrica, así como las ordenes médicas de la Comunidad Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús y de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en las cuales prescriben medicamentos y controles para continuar con el tratamiento del actor y, sin embargo, el señor Moreno Wake no puede acceder a los mismos por cuanto se encuentra inactivo en el sistema. Por lo tanto, al verificar que tanto el actor como su grupo familiar no tienen activados los servicios médicos para continuar con sus respectivos tratamientos, sancionó por desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de 2

SMMLV y le ordenó activar dichos servicios.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento del fallo del 16 de octubre de 2014 proferido dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las sentencias de tutela que protejan derechos fundamentales resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991, en los artículos 27 y 52, 6 Folio 168 a 176 del expediente. dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo.

En efecto, el artículo 277 ibídem establece que en caso de que el juez verifique el incumplimiento del fallo que concede el amparo de derechos fundamentales, está llamado a proceder de la siguiente manera: i) pasadas cuarenta y ocho (48) horas, debe requerir al superior del responsable para que lo haga cumplir y abra el respectivo proceso disciplinario contra aquél; ii) luego de otras cuarenta y ocho (48) horas, debe ordenar abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido

de conformidad; y, iii) si agotadas las anteriores actuaciones, no se logra el cumplimiento de la orden judicial, el juez tiene la obligación de adoptar directamente todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, competencia que conserva hasta que logre el restablecimiento del derecho vulnerado. Es decir que las anteriores disposiciones imponen al juez de tutela de primera instancia8 el deber de adoptar todas las medidas necesarias tendientes a hacer 7 El artículo dice: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. (…) En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” 8 Corte Constitucional, en sentencia T-763 de 1998, consideró que el juez de instancia mantiene competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o superadas las causas de la amenaza, como se dice expresamente en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y se concluye a

partir del artículo 36 del mismo Decreto. Así dijo: “(…) el peso del cumplimiento de la orden de tutela recae en el Juzgado o Tribunal que se pronunció en primera instancia, el cual, se repite, mantendrá competencia hasta que se restablezca el derecho vulnerado porque la protección de los derechos fundamentales es la esencia de la tutela, luego el cumplimiento de la orden de protección es una obligación de hacer por parte del juez de tutela de primera instancia.” En el Auto 136A de 2002 la Corte señaló que las razones por las que tal deber del cumplimiento recae en el juez de primera instancia, son: “(i) Obedece a una interpretación sistemática del decreto 2591 de 1991, (ii) genera claridad en términos de seguridad jurídica, al desarrollar el principio de igualdad en los procedimientos judiciales, (iii) está en armonía con el principio de inmediación del trámite de tutela y, (iv) protege la eficacia de la garantía procesal en que consiste el grado jurisdiccional de consulta”. Este criterio fue reiterado en sentencia T-458 de 2003: “Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes.” cumplir cabalmente la sentencia que ampare derechos fundamentales, bien sea de primera, segunda instancia, o de revisión.

De otra parte, las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez de tutela por medio del incidente de desacato, que si bien apunta igualmente a procurar el cumplimiento de la orden judicial, su finalidad es sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. Así, no debe confundirse el incumplimiento del fallo y el desacato, pues aunque pueden confluir dentro del mismo trámite procesal, se trata de dos instituciones jurídicas distintas9. En términos de la Corte Constitucional, sus diferencias son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del

decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia; iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”10 Entonces, mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo 9 Sentencia T-1113 de 2005 “(…) existe una diferencia importante entre las actuaciones encaminadas a lograr el cumplimiento de una decisión y el incidente de desacato, pues si bien este último es una de las maneras más extremas para lograr el cumplimiento de la decisión, no agota la obligación del juez de hacer cumplir la orden. Adicionalmente, como se mencionará adelante, no en todos los casos la verificación de un incumplimiento supone necesariamente la imposición de una sanción por desacato. Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través de trámite de

desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” 10 Sentencia T-744 de 2003. subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta. De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Y, dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela. En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”11 (Negrilla

del Despacho). En consecuencia, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal efecto, el juez de primera instancia debe atender como mínimo los siguientes criterios: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para, en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Ahora, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a 11 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. M.P: Álvaro González Murcia. Expediente N°: 200090021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de

Cundinamarca procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo. Así, a efectos de verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación12 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental “no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta”.

3. Del caso concreto El señor Wilgen Moreno Wake promovió incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la sentencia del 16 de octubre de 2014, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A amparó derecho fundamental a la salud.

Al respecto, debe recordarse que el trámite incidental es un instrumento disciplinario de creación legal, mediante el cual se estudia la responsabilidad subjetiva del funcionario que debía cumplir la orden de tutela; por ello no se deben desconocer las garantías inherentes al debido proceso y al derecho de defensa. Para determinar si el fallo de tutela ha sido cumplido o, por el contrario, no ha sido acatado, se debe verificar rigurosamente la orden consignada en la tutela y si, en efecto, el funcionario se ha negado injustificadamente o a causa de su propia negligencia en el cumplimiento de la orden consignada en el amparo. En este caso, la orden presuntamente incumplida estaba dirigida a que el director de Sanidad del Ejército Nacional realizara (i) la valoración del estado de salud

mental del actor y (ii) autorizara el acceso a los servicios médicos asistenciales y farmacéuticos requeridos mientras se recupera, servicios que se extienden a su grupo familiar. De la revisión del expediente se tiene que a folio 104 obra el documento denominado “Contrarreferencia No. 074776” del 24 de noviembre de 2016 por la especialidad de psiquiatría, en la que el doctor Eduardo A. Rinta T. ordena un control médico dentro de los dos meses siguientes. Así mismo, a folios 105 a 107 se evidencian las fórmulas médicas 0108879, 001212 y 001211 de la misma fecha, en las que dicho médico le prescribió al actor los medicamentos olanzapina, clozapina y clonazepam, respectivamente. Al respecto, el señor Moreno Wake afirmó en el trámite incidental que no le ha sido posible acceder a tales medicamentos por cuanto aparece inactivo en el sistema de servicios médicos asistenciales de la entidad. 12 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. Por su parte, el director de Sanidad del Ejército Nacional se limitó a solicitar la aclaración del fallo de tutela y a indicar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor, sin acreditar el cumplimiento de la orden de amparo. En virtud de lo anterior, para la Sala es claro que la entidad no ha cumplido la sentencia de tutela, pues independientemente del porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor, la orden de amparo está encaminada a que se presten

los servicios médicos y farmacéuticos, tanto al actor como a su grupo familiar, mientras que aquél se recupere, situación que no se ha presentado como se puede constatar de la revisión de las órdenes médicas aportadas por el incidentante. Así las cosas, demostrado el incumplimiento de la obligación a cargo del director de Sanidad del Ejército Nacional, corresponde a la Sala establecer si la sanción impuesta por el tribunal tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela o si, por el contrario, resulta desproporcionada frente al propósito para el cual fue impuesta. Por tal razón, se procederá entonces a aplicar el test de proporcionalidad, siguiendo los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional. Al respecto, la sentencia C-033 de 2014 estableció: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la

medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.13 (Resaltado del texto original) De lo anterior, encuentra la Sala que la sanción persigue un fin acorde a la Constitución, pues a través de la misma se busca hacer cumplir el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, el 16 de octubre de 2014 y, en consecuencia, proteger el derecho fundamental a la salud del actor, el cual ya fue amparado a través de la referida providencia. Así mismo, la multa es idónea para lograr dicho cometido, pues pretende conminar al funcionario para que cumpla con la orden impartida y que no ha sido acatada. Por último, la sanción resulta proporcional puesto que corresponde a la gravedad de la conducta del funcionario, en relación con el derecho fundamental a la salud que ha sido desconocido al incumplir la sentencia de tutela. En tales condiciones, habrá de confirmarse la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, consistente en multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual forma, se advierte que ésta última deberá pagarse a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista en el numeral primero del auto del 3 de febrero de 2017, y que el dinero para su pago deberá salir del patrimonio del

sancionado, la cual además, podrá ser objeto de cobro por medio de la jurisdicció