CE-25000-23-41-000-2015- 01473-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS DE LA FUERZA PÚBLICA / AUSENCIA

DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN ANTE LAS FUERZAS

MILITARES / RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN – Acreditada / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Advierte la Sala que el Ministerio de Defensa, emitió una respuesta en cumplimiento al derecho de petición incoado por la demandante, por lo que no se configura una vulneración del derecho fundamental de petición, pues tal como lo manifiesta la demandante en la acción de tutela el Ministerio respondió de fondo la solicitud del 27 de febrero de 2014. No obstante, la Sala procede a revisar si existió o no vulneración al debido proceso por parte del Ministerio, al negar la procedencia de los recursos. Si bien, el Ministerio de Defensa niega la procedencia de los recursos, el derecho de la demandante de acceder a la jurisdicción ordinaria no se vio afectado, pues tal como lo consagra el artículo 135 de Código Contencioso Administrativo, si las autoridades administrativas no dieron la oportunidad de interponer los recursos procedentes, lo interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos, lo que permite a la demandante acudir a la jurisdicción sin previo agotamiento de los recursos, pues se entiende que con el derecho de petición presentado el 27 de febrero de 2015 se agotó la vía gubernativa concediéndole así el derecho de acudir a la jurisdicción ordinaria en cualquier momento. la Sala considera que la respuesta emitida por el Ministerio de Defensa fue clara y relacionada con la petición elevada. Es claro que

si se cumplen todos los requisitos de una respuesta a un derecho de petición, tal garantía está salvaguardada, independientemente si la respuesta es negativa o positiva o si el peticionario está de acuerdo o no con la respuesta proferida, como quiera que no es obligación proferir una respuesta que llene las expectativas del interesado, sino que, como ya se indicó, cumpla con los requisitos exigidos por las normas y la jurisprudencia, como en este caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-01473-01(AC)

Actor: ELIZABEHT RODRÍGUEZ CABALLERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL GRUPO DE

PRESTACIONES SOCIALES Ref.: Acción de Tutela FALLO________________________________ La Sala decide la impugnación presentada por el Ministerio de Defensa Nacional Grupo de Prestaciones Sociales, contra el fallo de tutela del 28 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que resolvió: “PRIMERO: AMPÁRESE el derecho fundamental al derecho de petición de la señora Elizabeth Rodríguez Caballero y en consecuencia ORDÉNESE a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la

notificación de la presente providencia conteste de manera clara, precisa y de fondo la petición hecha por el demandante el 27 de febrero de 2015 y notifique la respuesta a la demandante, en los términos de los artículos 67 y 69 de la ley 1437 de 2011(…)” ANTECEDENTES Manifestó la demandante que el día 27 de febrero de 2015, radicó un derecho de petición al comandante del Ejército Nacional de Colombia solicitando lo siguiente:  “Que me reconozca, mediante acto administrativo motivado el derecho que tengo de recibir la mesada 14.  Que se ordena el reintegro total e inmediato de las mesadas pensionales que no fueron canceladas ni percibidas, ello desde el 14 de enero de 2010, hasta la fecha” Indicó que el comandante del Ejército Nacional de Colombia, envió por competencia el derecho de petición mencionado en el hecho anterior al Ministerio de Defensa. Señaló que el Ministerio de defensa a través de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, mediante el oficio Nº OFI15-20502MDNSGDAGPSAP, respondió de fondo la solicitud del 27 de febrero de 2015, pero en la parte final del acto administrativo en mención establece que “finalmente contra la presente comunicación no procede recurso por tratarse de un simple acto de trámite que no revive términos de acuerdo a la normatividad vigente” Afirmó que el 21 de mayo de 2015 interpuso el respectivo recurso contra el acto administrativo Nº OFI15-20502 -20502MDNSGDAGPSAP, pero no se llevó a cabo el trámite del recurso, por parte del Ministerio de Defensa.

OPOSICIÓN El Ministerio de Defensa, a través de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, la doctora Lina María Torres Camargo, manifestó que los actos administrativos que emite el Ministerio de Defensa Nacional se realizaron bajo el respeto de todos y cada uno de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política, así como las pruebas obrantes en los antecedentes prestacionales y la normativa aplicable a cada situación, de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho que allí se indican. Señaló que la inconformidad de la actora no se restringe a no haber obtenido resolución de fondo de su situación pensional, sino a que la respuesta obtenida no satisface los intereses de su caso prestacional, y la garantía de este derecho no depende de brindar respuesta favorable al interesado, sino que haya sido resuelta en término oportuno y de fondo. Precisó que en relación con la presunta vulneración al debido proceso, no es factible en el presente caso toda vez que el Ministerio se ha pronunciado en tres ocasiones sobre el mismo con la expedición de los actos administrativos Nº OFI13-52862, Resolución Nº 4612 de 2013 y OFI15-20502 de 19 de marzo de 2015, en los cuales se indicó los fundamentos de hecho y de derecho con los cuales no se accede a la solicitud de reconocimiento y pago de la mencionada mesada 14, agotando la vía gubernativa al resolver el recurso de reposición interpuesto el 6 de noviembre de 2013. Concluyó que la tutelante, cuenta con la Jurisdicción Contencioso Administrativa para debatir sus pretensiones, siendo este el medio adecuado para tal efecto y no la acción de tutela que se insiste es un procedimiento residual, que busca

salvaguardar los derechos fundamentales de las personas cuando no exista otro mecanismo de defensa. FALLO IMPUGNADO En providencia de 28 de julio de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, amparó el derecho fundamental al derecho de petición de la señora Elizabeth Rodríguez Caballero. Señaló el Tribunal que la demandante alegó que el oficio Nº OFI15-2050220502MDNSGDAGPSAP, es un acto administrativo definitivo susceptible de los recursos de ley, pero que el Ministerio lo consideró una acto trámite y por ende no es susceptible de ningún recurso, razón por la cual no le dio trámite a los recursos interpuestos por la demandante. Manifestó el Tribunal que a pesar de lo expuesto, la Sala evidenció que el oficio Nº OFI15-20502 -20502MDNSGDAGPSAP, no resolvió la petición de la demandante de manera clara, precisa y de fondo, ya que la demandante solicitó el reconocimiento de la mesada 14 que consideró tener derecho, pero en el aludido oficio la Entidad demandada se limita a citar normas y jurisprudencia relacionadas con el tema, pero no hay un pronunciamiento sobre la solicitud, lo que lleva a la Sala a amparar el derecho de petición de la demandante y ordenarla a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional que mediante acto administrativo motivado, conteste de manera clara, precisa y de fondo toda la petición presentada el 27 de febrero de 2015. LA IMPUGNACION El Ministerio de Defensa, a través de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones

Sociales, presentó impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia del 28 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en los siguientes términos: Manifiesta que el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta las razones de hecho y de derecho plasmadas en la respuesta de acción de tutela de fecha 22 de julio de 2015. Señaló que la demandante solicitó en varias oportunidades el reconocimiento y pago de la mesada 14, en repetidas ocasiones se resolvió negativamente tales solicitudes con los siguientes actos administrativos:  OFl 13-52862 del 30 de octubre de 2013, el cual niega el pago de la mesada 14, indicando que contra el mismo procede el recurso de reposición.  Resolución Nº 4612 de 28 de noviembre de 2013, a través de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el OFl13-52862.  OFl-20502 de 19 de marzo de 2015, a través del cual por TERCERA OCASIÓN, se indica que conforme al acto legislativo 01 de 2005, la accionante no tiene derecho al pago de la denominada mesada 14. Advirtió que contrario a la lógica que expuso el Tribunal de primera instancia, no había lugar a conceder el amparo constitucionalmente pretendido, y menos aún, ordenar nuevamente algo que ya fue agotado en vía gubernativa. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento

preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos autorizados por la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En el presente caso la demandante, pretende la protección del derecho fundamental de petición, que consideró vulnerado por el Ministerio de Defensa Nacional Grupo de Prestaciones Sociales, que si bien tal como lo reconoció la demandante, respondió de fondo al derecho de petición presentado el 27 de febrero de 2014, mediante oficio Nº OFl15-20502 MDNSGDAGPSAP, no concedió los recursos de ley. En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la

omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente, lo cual no es este caso. En virtud de que el derecho supuestamente violado es el derecho de petición, la Sala debe hacer el siguiente análisis. En primer lugar, el artículo 23 de la Constitución Política establece: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales” De la norma constitucional trascrita se observa que la formulación de una petición implica correlativamente para la autoridad ante la cual se presenta, la obligación de dar respuesta oportuna y de fondo a la solicitud del peticionario, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido1. Sobre el alcance y contenido de dicho derecho fundamental, se ha sostenido en repetidas oportunidades que comprende la manifestación de la administración sobre el objeto de la solicitud, y que tal manifestación se constituya en una

solución rápida al caso planteado. No queda satisfecho el derecho de petición con respuestas evasivas o informes acerca del trámite de las peticiones de los particulares, y la omisión o el silencio de la administración en relación con las solicitudes de los ciudadanos, no son más que manifestaciones de autoritarismo, que van en contra del cumplimiento de las obligaciones de los funcionarios públicos de responder y resolver de manera oportuna las peticiones provenientes de los particulares. La Corte Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones estableciendo que la omisión de responder el derecho de petición genera violación a los principios de celeridad, economía y eficacia que deben caracterizar el funcionamiento de las entidades públicas creadas para los ciudadanos. La Corte Constitucional en la sentencia T464 de 19962, sostuvo: “El derecho a obtener una pronta resolución hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental de petición; sin la posibilidad de exigir una respuesta rápida y oportuna carecería de efectividad este derecho. Por otra parte en ejercicio de su atribución de regular los derechos fundamentales (CP Art. 152), el legislador no podrá afectar el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta, en este caso, la exigencia de una pronta resolución. En el caso sub-examine la omisión del Estado en resolver prontamente la solicitud del petente, a pesar de sus respectivos y frustrados intentos de obtener una respuesta, fue de tal magnitud que puso fuera de las posibilidades del interesado el ejercicio de su derecho, afectando con ello también el interés jurídicamente 1 Corte Constitucional, Sentencia T-1150 de 2004, MP Humberto Sierra Porto.

2 M.P. José Gregorio Hernández. protegido que perseguía le fuera reconocido, consistente en su derecho fundamental a la seguridad social.” En consecuencia, debe concluirse que el núcleo esencial del derecho de petición ha sido afectado inconstitucionalmente por parte de la administración al no haber resuelto en forma oportuna la solicitud de sustitución pensional presentada por el accionante”. Para que la respuesta sea efectiva debe ser expedida oportunamente, resolver de fondo la petición de manera clara y congruente con lo solicitado y debe ser notificada al peticionario. El no cumplimiento de estos requisitos implica la vulneración del derecho fundamental de petición. En relación con la oportunidad de la respuesta, el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 establece 15 días para resolver, sin embargo, ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad debe explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. En este caso el criterio de razonabilidad deberá tener en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Según lo ha reiterado esta Corporación, el núcleo esencial del mencionado derecho constitucional fundamental supone no solo el derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades públicas, ya sea en interés general o particular, sino también a obtener una pronta resolución de las mismas, a que se resuelva de fondo y de forma clara y precisa la pretensión, dentro del término establecido por la ley para tal fin y, a que las respuestas de la administración sean notificadas o comunicadas a los interesados por los medios legales, independiente que las mismas sean favorables o no a las pretensiones del administrado.

En este punto se debe señalar que en consulta del 28 de enero de 2015 (Exp. 2243), la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció respecto de las normas aplicables, en la actualidad, en relación con el ejercicio del derecho fundamental de petición, ya que en la sentencia C-818 de 2011 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 13 a 33 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con efectos diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014. Pese a lo anterior el proyecto de Ley Estatuaria “por medio del cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fue discutido, aprobado y posteriormente, remitido a la Corte Constitucional para su revisión previa, hasta el momento no ha sido sancionado por el Presidente de la República, razón por la cual, el término fijado para la vigencia de las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo culminó. Por lo anterior, acaecieron los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de la sentencia C-818 de 2011 y a partir del 1º de enero de 2015 se creó un vacío jurídico respecto de las normas aplicables sobre el derecho de petición y, en ese sentido, cobraron vigencia las normas que regían al respecto en vigencia del Código Contencioso Administrativo. Debido a la anterior circunstancia la Sala de Consulta y Servicio Civil consideró que “debe tenerse en cuenta que la reincorporación del Código Contencioso

Administrativo sería apenas parcial y transitoria. En efecto, solo podrían entenderse que las normas objeto de reviviscencia son las que regulaban específicamente el derecho de petición, en los mismos aspectos o temas a los cuales se refería el Título II de la Parte Primera del CPACA, y no otros capítulos ni disposiciones del CCA. Asimismo, las normas que resurgen solo podrían entenderse vigentes entre el 1º de enero de 2015 y el día anterior a aquel en que empiece a regir la ley estatutaria cuyo proyecto fue revisado por la Corte Constitucional en la sentencia C – 951 de 2014”. Entonces en aplicación de la teoría de la reviviscencia de las normas derogadas, la Sala de Consulta y Servicio Civil concluyó que, ante la exclusión del ordenamiento jurídico del Título II de la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, era procedente la reincorporación de las disposiciones pertinentes del Decreto Ley 01 de 1984, desde el 1º de enero de 2015 hasta el día anterior a la entrada en vigencia de la nueva ley estatutaria sobre el derecho de petición. Pues en la sentencia C-951 de 2014 la Corte Constitucional no hizo manifestación explícita acerca de que no se revivirían las normas sobre el derecho de petición contenidas en el Código Contencioso Administrativo y dejó claro que el Título II de la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo quedó expulsado ordenamiento jurídico al finalizar el 31 de diciembre de 2014, fecha hasta la cual difirió los efectos de la declaratoria de

inexequibilidad de los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011. En esos términos, el asunto objeto de estudio se debe resolver a la luz de las normas que regulan el derecho fundamental de petición en vigencia del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, la Sala advierte que la respuesta dada a la demandante por parte del Ministerio de Defensa mediante oficio OFI15-20502 -20502MDNSGDAGPSAP, fue en el siguiente tenor: “Respecto su petición se indica, que revisados sus antecedentes prestacionales se estableció que el derecho pensional se causó con posterioridad a la entrada en vigencia del acto legislativo número 001 de 2005, que eliminó de todos los regímenes la mesada catorce. Acto legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 8, “las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece mesada pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento”. De otra parte el mismo acto legislativo reza “aplicación del inciso 8, a las personas que perciban una pensión igual o superior a tres salarios mínimos legales vigentes, ello está dado única y exclusivamente para las pensiones causadas antes del 31 de julio de 2011, lo cual no sucede en su caso, por lo que no procede el reconocimiento solicitado” (…)” (sic) Advierte la Sala que el Ministerio de Defensa, emitió una respuesta en cumplimiento al derecho de petición incoado por la demandante, por lo que no se

configura una vulneración del derecho fundamental de petición, pues tal como lo manifiesta la demandante en la acción de tutela el Ministerio respondió de fondo la solicitud del 27 de febrero de 2014. No obstante, la Sala procede a revisar si existió o no vulneración al debido proceso por parte del Ministerio, al negar la procedencia de los recursos. Si bien, el Ministerio de Defensa niega la procedencia de los recursos, el derecho de la demandante de acceder a la jurisdicción ordinaria no se vio afectado, pues tal como lo consagra el artículo 135 de Código Contencioso Administrativo, si las autoridades administrativas no dieron la oportunidad de interponer los recursos procedentes, lo interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos, lo que permite a la demandante acudir a la jurisdicción sin previo agotamiento de los recursos, pues se entiende que con el derecho de petición presentado el 27 de febrero de 2015 se agotó la vía gubernativa concediéndole así el derecho de acudir a la jurisdicción ordinaria en cualquier momento. la Sala considera que la respuesta emitida por el Ministerio de Defensa fue clara y relacionada con la petición elevada. Es claro que si se cumplen todos los requisitos de una respuesta a un derecho de petición, tal garantía está salvaguardada, independientemente si la respuesta es negativa o positiva o si el peticionario está de acuerdo o no con la respuesta proferida, como quiera que no es obligación proferir una respuesta que llene las expectativas del interesado, sino que, como ya se indicó, cumpla con los requisitos exigidos por las normas y la jurisprudencia, como en este caso.

Por las anteriores razones considera la Sala, que en este caso el derecho de petición no resulta vulnerado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. REVOCAR la sentencia impugnada, proferida el 28 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera , Subsección “A”. En su lugar NEGAR la solicitud de tutela formulada por la señora Elizabeth Rodríguez Caballero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Grupo de

Prestaciones Sociales.

2. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. NOTIFICAR por el medio más eficaz y expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidenta HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Ausente con permiso

CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ