CE-25000-23-41-000-2015-00135-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / PERSONA EN SITUACIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA – Acreditado / BENEFICIARIO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ – Por error de la administración se expidieron dos actos administrativos aclarando el monto de la pensión de invalidez prolongando el término de ejecutoria del acto de reconocimiento de la pensión / AUSENCIA DEL PAGO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ – Acreditado / VULNERACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL AL MÍNIMO VITAL / VULNERACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA / VULNERACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD El Juzgador de la Primera Instancia negó el amparo solicitado al considerar que la entidad demandada ya está efectuando actuaciones tendientes a incluir en nómina al demandante y pagar los dineros correspondientes a las mesadas pensionales dejadas de pagar, razón por la cual declaró la ocurrencia del fenómeno del hecho superado. Para el accionante, el fallo del Tribunal inadvirtió que no ha recibido ni un peso por concepto de pensión y de mesadas atrasadas, y ello ha implicado que no tenga recursos para pagar el arriendo, la educación de sus hijos, se encuentra enfermo, mal alimentado y ni siquiera para el trasporte para averiguar sobre estos trámites. Agrega que lo solicitado se circunscribe a que se ordene a la entidad demandada a que le cancele los haberes que por concepto de pensión y mesadas atrasadas le han dejado de pagar, y ello no ha ocurrido, razón por la cual no se

puede predicar que el hecho ha sido superado. Para la Sala es claro que una persona como el actor que perdió su capacidad psicofísica en un 83.35% como quedó demostrado, el derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de fundamental debido a su condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, pues al carecer de medios económicos, la pensión es el único medio que garantiza su subsistencia y la de su familia. Resulta en consecuencia inadmisible que la pensión de invalidez, por errores, como en los que incurrió la administración al determinar el ingreso base de liquidación de la pensión en los términos expuestos, hayan incurrido en el incumplimiento prolongado en su pago, lo que hace presumir la afectación al mínimo vital del pensionado. Resulta inaceptable para la Sala que la administración a sabiendas de las razones que implicaban la no inclusión del actor en la nómina de pensionados por los errores en que incurrió al establecer el ingreso base de liquidación, le hubiera indicado que ello ocurriría en el mes de Agosto del año 2014, y luego en el informe que rindió en el presente trámite afirmara que ello acaecería en el mes de febrero de 2015, sin que hasta la fecha se haya acreditado o probado que ello en efecto sucedió. En ese orden, la Sala no comparte el fallo del Tribunal al considerar que se configuró un hecho superado argumentado en que la entidad demandada estaba efectuando actuaciones tendientes a incluir en la nómina de pensionados al demandante y por ende pagarle en el mes de febrero de 2015 los dineros correspondientes a las mesadas pensionales adeudadas, pues la carencia de objeto por hecho superado se da

cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda, o mejor como lo señaló la Corte Constitucional, aquello que se pretendía mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna, y en este caso como se dijo no se acreditó el pago al actor de la pensión de invalidez, como tampoco de las mesadas atrasadas antes de haberse proferido la decisión que puso fin a la primera instancia, y por esa razón habrá de revocarse. En consecuencia, la Sala encuentra que el no pago al actor de la pensión y de las mesadas causadas desde la fecha en que se ordenó su reconocimiento, no solo violó el derecho a la pensión de invalidez, sino el mínimo vital en conexidad con los derechos fundamentales a la vida y la salud del actor, razón por la cual se ordenará a la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional que en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de este fallo proceda pagar al [Actor], la pensión de invalidez que le fue reconocida, así como el valor de las mesadas causadas desde la fecha en que se ordenó su reconocimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., Quince (15) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00135-01(AC)

Actor: HERIBERTO RAFAEL PACHECO ALMAZO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el demandante en contra de la providencia de 5 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES El señor HERIBERTO RAFAEL PACHECO ALMAZO presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se decrete la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida, salud, trabajo y mínimo vital que estima le fueron conculcados, al no obtener el pago de la mesada pensional y su retroactivo desde el 6 de diciembre de 2010, fecha en que le fue reconocida. PRETENSIÓN DE LA ACCIÓN Solicita que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional elabore una nómina especial para el pago de su pensión y se la consigne con su correspondiente retroactivo.

HECHOS: Se resumen así: Luego que la Junta Médico Laboral mediante Acta No. 317 de 6 de diciembre de 2013 determinara la pérdida de su capacidad psicofísica en un porcentaje del 85.35%, el Ministerio de Defensa Nacional mediante la Resolución No. 3296 de 4 de julio de 2014 expedida por la Directora Administrativa, le reconoció una pensión mensual de invalidez a partir del 06 de diciembre de 2010, en cuantía de

$1.286.753.oo. Ante su insistencia para que le paguen la pensión, así como el correspondiente retroactivo, las Doctoras ASTRID ROJAS SARMIENTO y LINA MARÍA TORRES CAMARGO, Directora Administrativa y Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, respectivamente, mediante oficio de

22 de agosto de 2104 le informan lo siguiente: “Me permito notificarle (s) que ha (n) sido incluido (a) en nómina de pensionados del mes de AGOSTO prestación esta que será abonada al Banco BBVA pago masivo y podrá ser cobrada a partir de los primeros días del mes de SEPTIEMBRE de 2014. Dado el caso que no reciba la consignación de su mesada, le agradecemos que envié la certificación Bancaria a la siguiente Dirección de correo electrónico Presocialesmdn@mindefensa.gov.co. Y ante tal requerimiento, allegó la certificación Bancaria para los efectos de la consignación de su pensión. El 2 de septiembre de 2014 solicitó le informaran cuando fue incluido en nómina de pensionados, petición que fue atendida con oficio de 17 de septiembre de 2014 suscrito por la Doctora LINA MARÍA TORRES CAMARGO, Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales de la entidad accionada, quien le informa que fue ingresado en la nómina del mes de agosto de 2014. En dicha misiva se le hace la misma advertencia de la comunicación anterior, es decir, que en caso de no recibir la consignación de su pensión debe enviar la certificación Bancaria al correo electrónico aludido en la misiva anterior. Día de por medio asiste para que le indiquen que ya fue incluido en nómina, y que los dineros ya están depositados en la cuenta del Banco BBVA a donde asiste todos los días con resultados infructuosos, pues no le han consignado su pensión como tampoco el retroactivo, por lo que considera que se le ha vulnerado el

mínimo vital. Solicitó investigar las conductas de las funcionarias, porque incurrieron en falsedad ideológica en el contenido de las citadas comunicaciones, pues no ha sido incluido en nómina como se le afirma y tampoco le han hecho la consignación de sus mesadas en la cuenta del Banco BBVA. Solicitó el pago de sus mesadas y retroactivo para precaver acciones penales, disciplinarias y de tutela en contra de las citadas funcionarias. Igualmente, peticionó la expedición de copia de los documentos de nómina donde aparezca relacionado para el pago. Insiste en que por su discapacidad mental se encuentra desprotegido, por lo que estima que es merecedor de la especial protección laboral reforzada por parte del Estado. En la actualidad debe arriendo, colegio de sus hijos, y se han expedido dos (2) Resoluciones modificatorias de la que le reconoció su pensión, para dilatar su pago. LA CONTESTACIÓN El Ministerio de Defensa Nacional a través de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales se opuso a las pretensiones de la tutela, argumentando que reconoció la pensión de invalidez al actor mediante la Resolución 3296 de 4 de julio de 2014 a partir del día 6 de diciembre de 2010. Añade, que la citada Resolución fue objeto de dos modificaciones mediante las Resoluciones Nos. 5424 y 6304 de 27 de octubre y 26 de diciembre de 2014, debido al factor de prima de actividad que varió el valor de la pensión, modificaciones que fueron la razón para no incluirlo en la nómina de pensionados,

máxime que la última quedó ejecutoriada el 14 de enero de 2015. Señala que una vez quedó ejecutoriada la Resolución 6304 de 26 de diciembre de 2014, trasladó el expediente al área de nómina con el fin de que efectuaran la liquidación correspondiente a las mesadas reconocidas, las cuales manifiesta expresamente, se cancelarán en el mes de febrero del presente año. Concluye que la acción de tutela no puede desconocer los mecanismos administrativos y judiciales que se encuentran legalmente establecidos para que los ciudadanos hagan valer sus derechos, como en el presente caso, donde la administración no podía incluir al actor en nómina hasta tanto no quedara ejecutoriada la Resolución 6304 de 26 de diciembre de 2014, que estableció en definitiva el monto de la pensión, razón por la cual solicita rechazar la acción de tutela por improcedente. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la providencia impugnada declaró la configuración del hecho superado con fundamento en los siguientes argumentos: Luego de transcribir algunos apartes del informe rendido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la entidad demandada, según el cual, la Resolución 3296 de 4 de julio de 2014 que le reconoció al actor la pensión de invalidez fue modificada mediante las Resoluciones Nos. 5424 y 6304 de 27 de octubre y 26 de diciembre de 2014, en cuanto a su valor, y que hasta tanto no quedara ejecutoriada la última, no podía incluirse en la nómina de pensionados, y

donde indica que se le cancelará en la nómina del mes de febrero del presente año, el a quo concluye que la entidad demandada ya está efectuando las actuaciones tendientes a incluir en nómina al demandado para pagarle los dineros de las mesadas dejadas de pagar, estimando que el hecho generador de la violación alegada por el accionante ya fue superado. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo anterior, el actor lo impugnó por considerar que se encuentra desprotegido y en estado delicado de salud debido a la enfermedad mental que padece. Reprocha la decisión que no accedió a la solicitud de adición al fallo por no haber obtenido del Tribunal pronunciado respecto de los derechos fundamentales invocados como vulnerados, y por echar de menos que se le negó el derecho falseando la verdad, pues inadvirtió que no ha recibido ni un peso por concepto de pensión y de mesadas atrasadas, y ello ha implicado que no tenga recursos para pagar el arriendo, la educación de sus hijos, se encuentra enfermo, mal alimentado y ni siquiera para el trasporte para averiguar sobre estos trámites. Reitera que lo solicitado se circunscribe a que se ordene a la entidad demandada a que le cancele los haberes que por concepto de pensión y mesadas atrasadas le han dejado de pagar, y ello no ha ocurrido, razón por la cual no se puede predicar que el hecho ha sido superado. El no pago oportuno de la pensión de invalidez le está causando graves perjuicios, pues carece de medios para subsistir ocasionando que su salud mental cada día se vea más deteriorada, al punto de estar dispuesto a cometer una locura, de la

que responsabilizaría a los jueces. Faltan a la verdad por no decirles mentirosos, pues en la fecha no le han expedido las constancias del pago de la prestación y del retroactivo, es decir, no le han pagado, por lo que pide que sean más respetuosos con él, afirmando que como tienen un salario con que comer y pagar sus compromisos, aunque entren en paro, en su caso ni siquiera tiene con qué comprar sus medicinas. Por las razones expuestas solicita se revoque la decisión del Tribunal y en su lugar se profiera otra que acceda a las súplicas de la acción de tutela. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección de los derechos al debido proceso, vida, salud, trabajo y mínimo vital cuya violación se examinará para adoptar la decisión a que haya lugar previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a la protección especial que el juez Constitucional debe dar a las prestaciones derivadas de la pensión de invalidez, la Corte Constitucional en sentencia T-495 de 2003, precisó: “(…) ya que una violación de tales derechos para este tipo de personas que no cuentan con ninguna fuente de ingresos, que no pueden trabajar y que físicamente se encuentran limitados para ejercer una vida normal, es contrario al principio constitucional que reconoce el valor de la dignidad humana, el cual resulta

vulnerado “cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas.” Al respecto es importar recordar que “la pensión de invalidez representa para quien ha perdido total o parcialmente la capacidad de trabajar y no puede por sí mismo proveerse de los medios indispensables para su subsistencia un derecho esencial e irrenunciable (C.P. artículo 48)”, porque se constituye en único medio de protección que puede obtener una persona que por circunstancias de irremediable adversidad, se encuentra sin ninguna opción en el orden laboral y en complejo estado físico para mantener un mínimo de existencia vital que le permita subsistir en condiciones dignas y justas. El Estado entonces debe nivelar esa situación, mediante el otorgamiento de una prestación económica y de salud.” De acuerdo con lo expuesto, si en una persona concurren las situaciones especiales anotadas, la acción de tutela se torna en procedente, aún ante la existencia de otros medios de defensa, con el propósito de proteger los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Nacional en favor de las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-595 de 2007 en los siguientes términos: “Uno de los eventos en los cuales el derecho a la pensión se considera fundamental, es aquel que se presenta cuando una persona ha perdido su capacidad laboral o ha sufrido una disminución de la misma por motivos ajenos a su voluntad. En estos casos, el derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de fundamental dada la condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta

del afectado y la íntima relación que puede establecerse entre el derecho prestacional y las condiciones materiales de subsistencia del ciudadano. Esta consideración se desprende, además, de las obligaciones constitucionales de tomar medidas afirmativas para garantizar el derecho a la igualdad de personas o grupos vulnerables y de dar una especial protección a los discapacitados. Así, se ha establecido que el derecho a la pensión de invalidez “ostenta igualmente el carácter de fundamental cuando su titularidad se predica de las personas de la tercera edad o de disminuidos físicos, psíquicos o sensoriales.” De otro lado, en cuanto a la vulneración del mínimo vital, los precedentes de la Corte Constitucional han señalado que para establecer su vulneración se deben acreditar los siguientes elementos: “(i) que existiendo un salario o mesada como ingreso exclusivo del trabajador o pensionado, o que habiendo otros ingresos adicionales sean insuficientes para asumir las necesidades básicas y que (ii) la falta de pago de la prestación reclamada cause un grave desequilibrio económico y emocional al afectado, derivado de un hecho injustificado, inminente y grave” 1. Y sobre el concepto de afectación al mínimo vital, ha expresado: “(…) el mínimo vital ha sido considerado como aquellos ingresos mínimos necesarios e insustituibles que requiere una persona para suplir sus necesidades básicas y poder mantener así una subsistencia en condiciones de dignidad y justicia, tanto de él como de su familia” 2. Las circunstancias particulares que rodean el presente asunto se examinarán dentro de las anteriores precisiones. No es materia de discusión que la Junta Medico Laboral de la entidad demandada mediante el Acta No. 317 de 6 de diciembre de 2013, determinó la disminución de

la capacidad psicofísica laboral del señor HERIBERTO RAFAEL PACHECO ALMAZO en un 83.35%, pues así lo admite el contenido de la Resolución No. 3296 de 4 de julio de 2014 (fls. 4 a 7 del expediente), mediante la cual, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa le reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez en cuantía de $ 1.286.753.oo mensuales. Para la Sala es claro que el citado acto administrativo fue objeto de dos modificaciones, la primera mediante la Resolución 5424 de 27 de octubre de 2014 (fls. 9 y 19 del expediente) donde se aumentó el porcentaje de la prima de actividad en un 22.50% lo cual generó que la prestación se aumentara a 1 Corte Constitucional – Sentencia T-027 de 2003. 2 Corte Constitucional – Sentencia T-021 de 2001. $1.344.984.oo mensuales, y la segunda, por Resolución 6304 de 26 de diciembre de 2014 (fls. 11 y 12), donde se aclaró que la prima de antigüedad no era por valor de $ 123.828.oo sino de $ 123.282.oo, implicando que la prestación fuera del orden de $ 1.344.540.oo. Lo anterior evidencia, que las imprecisiones en los factores que se tuvieron en cuenta para determinar el ingreso base de la liquidación de la pensión de invalidez del actor son atribuibles a la actividad deficiente de la administración, pues de haber efectuado en debida forma la liquidación no se hubiera dilatado el

pago de la misma. Si lo anterior era de conocimiento de la Administración, para la Sala no resulta aceptable que mediante las comunicaciones Nos. OFI14-57114 MDNSGDAGPSAN de 22 de agosto de 2014 (fl. 17 del expediente) y OFI1464268 MDNSGDAGPSAP de 17 de septiembre de 2014 (fl. 15), la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la entidad demandada le hubiera informado al señor HERIBERTO RAFAEL PACHECO ALMAZO que sería incluido en nómina de pensionados en el mes de Agosto. En el informe rendido al Tribunal por la misma servidora pública (fls. 28 y 29 del expediente), señala que no se ha incluido al actor en nómina de pensionados por razón a la modificación de la Resolución de reconocimiento de la pensión en los términos señalados en párrafos anteriores, razón por la cual manifestó lo siguiente: “Una vez ejecutoriada la citada Resolución, se procedió a trasladar el expediente prestacional al área de nómina, con el fin de que procediera a efectuar la liquidación correspondiente al pago de las mesadas reconocidas, las cuales se cancelarán en la nómina del mes de febrero del presente año, siendo preciso indicar que en el mes de enero no fueron nominadas, toda vez cuenta que la nómina fue cerrada con anterioridad a la referida ejecutoria.” El Juzgador de la Primera Instancia negó el amparo solicitado al considerar que la entidad demandada ya está efectuando actuaciones tendientes a incluir en nómina al demandante y pagar los dineros correspondientes a las mesadas pensionales dejadas de pagar, razón por la cual declaró la ocurrencia del fenómeno del hecho

superado. Para el accionante, el fallo del Tribunal inadvirtió que no ha recibido ni un peso por concepto de pensión y de mesadas atrasadas, y ello ha implicado que no tenga recursos para pagar el arriendo, la educación de sus hijos, se encuentra enfermo, mal alimentado y ni siquiera para el trasporte para averiguar sobre estos trámites. Agrega que lo solicitado se circunscribe a que se ordene a la entidad demandada a que le cancele los haberes que por concepto de pensión y mesadas atrasadas le han dejado de pagar, y ello no ha ocurrido, razón por la cual no se puede predicar que el hecho ha sido superado. Para la Sala es claro que una persona como el actor que perdió su capacidad psicofísica en un 83.35% como quedó demostrado, el derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de fundamental debido a su condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, pues al carecer de medios económicos, la pensión es el único medio que garantiza su subsistencia y la de su familia. Resulta en consecuencia inadmisible que la pensión de invalidez, por errores, como en los que incurrió la administración al determinar el ingreso base de liquidación de la pensión en los términos expuestos, hayan incurrido en el incumplimiento prolongado en su pago, lo que hace presumir la afectación al mínimo vital del pensionado. Resulta inaceptable para la Sala que la administración a sabiendas de las razones que implicaban la no inclusión del actor en la nómina de pensionados por los errores en que incurrió al establecer el ingreso base de liquidación, le hubiera indicado que ello ocurriría en el mes de Agosto del año 2014, y luego en el informe

que rindió en el presente trámite afirmara que ello acaecería en el mes de febrero de 2015, sin que hasta la fecha se haya acreditado o probado que ello en efecto sucedió. En ese orden, la Sala no comparte el fallo del Tribunal al considerar que se configuró un hecho superado argumentado en que la entidad demandada estaba efectuando actuaciones tendientes a incluir en la nómina de pensionados al demandante y por ende pagarle en el mes de febrero de 2015 los dineros correspondientes a las mesadas pensionales adeudadas, pues la carencia de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda, o mejor como lo señaló la Corte Constitucional, aquello que se pretendía mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna3, y en este caso como se dijo no se acreditó el pago al actor de la pensión de invalidez, como tampoco de las mesadas atrasadas antes de haberse proferido la decisión que puso fin a la primera instancia, y por esa razón habrá de revocarse. En consecuencia, la Sala encuentra que el no pago al actor de la pensión y de las mesadas causadas desde la fecha en que se ordenó su reconocimiento, no solo violó el derecho a la pensión de invalidez, sino el mínimo vital en conexidad con los derechos fundamentales a la vida y la salud del actor, razón por la cual se ordenará a la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional que en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de este fallo proceda pagar al señor HERIBERTO RAFAEL PACHECO ALMAZO, la pensión de invalidez que

le fue reconocida, así como el valor de las mesadas causadas desde la fecha en que se ordenó su reconocimiento. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia de 5 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la existencia de amenaza de vulneración al demandante de los derechos constitucionales al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo, a la vida y a la salud, y donde igualmente dispuso declarar que se configuró el hecho superado.

En su lugar se dispone: DECRÉTASE el amparo de los derechos fundamentales a la pensión de invalidez y al mínimo vital en conexidad con los derechos a la vida y la salud del señor HERIBERTO RAFAEL PACHECO ALMAZO. 3 Corte Constitucional – Sentencia T-170 de 2009

ORDÉNASE a la DIRECTORA ADMINISTRATIVA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL que, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de este fallo, proceda a pagar al señor HERIBERTO RAFAEL PACHECO ALMAZO, la pensión de invalidez que le fue reconocida, así como el valor de las mesadas causadas desde la fecha en que se ordenó su reconocimiento. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Expídase y envíese al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, copia de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO