CE-25000-23-41-000-2015-00147-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE ACCIÓN DE TUTELA - Que ordenó a la administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., adelantar las gestiones administrativas para efectuar la devolución de aportes a seguridad social de la accionante / INCIDENTE DE DESACATO - Sanciona por cumplimiento de la orden de tutela Respecto al argumento elevado por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., en el sentido de que la cancelación de dicho pago no ha sido posible debido a que la señora Lucía Adela Carracedo Castaño no ha realizado ninguna diligencia al respecto, ni ha informado número de cuenta para realizar la consignación, es preciso señalar que pasados veinte y ocho (28) meses, luego de proferido el fallo que amparara los derechos de petición y a la seguridad social en pensión, resulta inaceptable que, una vez reconocida la pensión, se le impongan nuevas obligaciones y se le someta a otros trámites para la materialización del derecho pensional, máxime cuando se trata de una persona de la tercera edad que padece de una enfermedad catastrófica y de alto costo y que, por tanto, se insiste, es sujeto de especial protección. (…) A lo expresado cabe agregar que, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la mora en el pago efectivo del bono pensional al fondo administrador de pensiones, no debe ser excusa para dilatar el reconocimiento y pago de la pensión; de allí que resulte reprochable que luego de recibida la resolución que reconoce el bono pensional

por parte del FOMAG, esperara a que se hiciera el pago efectivo del mismo para reconocer la pensión de vejez a la accionante, se resalta, no obstante tener las resoluciones que lo reconocían desde diciembre de 2016. (…) En atención a las anteriores circunstancias (…) la Sala considera necesario revocar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto no resulta proporcionada al incumplimiento acreditado, dadas las condiciones de la [actora] y que ya han pasado más de dos años desde que se venció el plazo estipulado para atender la orden de amparo. En su lugar, se impondrá como sanción por desacato la de multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, (…) la Sala ordenará al (…) representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de este auto, cancele las sumas reconocidas como retroactivo, incluyendo el valor de los intereses moratorios causados desde el 1 de junio de 2013 hasta la fecha en que se realice el pago, así como la inclusión en nómina a la [actora]. Cabe resaltar que si, pasado el término antes indicado, no se ha materializado el cumplimento de la orden anterior y no se han allegado los documentos que así lo soporten al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dicha Corporación deberá dar inicio a un nuevo trámite del incidente de desacato.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 159 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 160 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 52 / NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la finalidad del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de agosto de 2010, Exp: T-652, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre el carácter persuasivo de la sanción por desacato, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 27 de septiembre de 2012, Exp: 2011-00047-02. C.P. María Elizabeth García González. Especial protección constitucional de las personas diagnosticadas con cáncer, ver: Corte Constitucional, sentencia de 12 de julio de 2016, Exp: T-369, M.P. María Victoria Calle Correa. Respecto a que en el marco de la revisión en consulta de la sanción por desacato no opera el principio de no reformatio in pejus, ver: Corte Constitucional, sentencia de 25 de mayo de 2006, Exp: T-406, M.P. Jaime Araujo Rentería.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00147-01(AC)

Actor: LUCÍA ADELA CARRACEDO CASTAÑO

Demandado: ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PROTECCIÓN S.A.

La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta del proveído de 30 de mayo de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sancionó al doctor Juan David Correa Solórzano, como representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por haber desacatado la orden impartida por esa Corporación en el fallo de 5 de febrero de 20151.

I. ANTECEDENTES I.1. Hechos I.1.1. La señora Lucía Adela Carracedo Castaño presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, acción constitucional de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a la salud, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad social y al derecho de petición; al considerarlos vulnerados porque la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante ADMINISTRADORA PROTECCIÓN S.A.) no ha efectuado la devolución de los aportes a seguridad social que ella solicitó.

I.1.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2015, amparó los derechos

fundamentales de la señora Lucía Adela Carracedo Castaño y, en consecuencia, dispuso lo siguiente: 1 Folios 1 a 9. “[…] Primero: Concédese el amparo de tutela solicitado por la señora Lucía Adela Castaño de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia Segundo: Ordénase al representante legal de la administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, adelante todas las gestiones administrativas necesarias para efectuar la devolución de aportes a seguridad social de la señora Lucía Adela Carracedo Castaño, de haber lugar a ello y le ponga en conocimiento las mismas de manera efectiva. […]”. I.1.3. Posteriormente, el 20 de mayo de 2015, la señora Lucía Adela Carracedo Castaño, mediante apoderada judicial, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, adoptar las medidas necesarias para que la ADMINISTRADORA PROTECCIÓN S.A. atendiera la orden judicial impartida en el fallo de 5 de febrero de 2015. Por lo anterior, el 27 de mayo de 2015, el referido Tribunal dio apertura al incidente de desacato, por primera vez. En esa oportunidad, el representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., manifestó que la accionante tenía derecho a un bono pensional representado por los aportes que cotizó en el régimen de prima media, el cual estaba en proceso de cobro al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG y al

departamento de Norte de Santander, y señaló que la Secretaría de Educación de Bogotá le informó que los aportes para pensión de los períodos comprendidos entre el 11 de abril de 1984 y hasta el 30 de julio de 1997 se realizaron al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones de Bogotá - FONCEP, y no al FOMAG. Agregó que la ADMINISTRADORA PROTECCIÓN S.A. le solicitó al Distrito Capital, expedir nuevamente la certificación de la historia laboral con las respectivas correcciones. Sin embargo, en la historia laboral aparecen los tiempos dobles que deben ser negados. En consecuencia al no contar con el capital completo para financiar la pensión de vejez de la accionante, en los términos de ley, no era procedente reconocerle la pensión de vejez y tampoco se podía ordenar la devolución de saldos como prestación subsidiaria, porque era probable que tuviera derecho a la prestación principal de pensión de vejez, una vez que las entidades encargadas cumplieran con su obligación de reconocer y pagar el bono pensional2. En atención a esa respuesta, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante auto de 5 de junio de 20153, no sancionó al representante legal de la entidad accionada, al considerar que se habían adelantado los trámites tendientes al acatamiento de la orden impuesta en sede de tutela, y lo instó a continuar adelantando gestiones para definir la situación pensional de la tutelante. I.1.4. El 22 de junio de 2015, la señora Lucía Adela Carracedo Castaño informó al

juez de tutela que la ADMINISTRADORA PROTECCIÓN S.A. aún no le había dado cumplimiento al fallo que le concedió el amparo de sus derechos, por lo cual 2 Folio 486. 3 Folios 91 a 99 el 24 de junio de 2015, el Tribunal inició el trámite del incidente de desacato en contra de la misma entidad. En esta oportunidad, el representante de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., informó al juez de tutela que se había terminado la reconstrucción de la historia laboral de la accionante y corregido la información sobre los tiempos dobles que aparecían en la misma; por lo que inició el cobro de los bonos pensionales ante el departamento de Norte de Santander, Secretaría de Educación del Distrito y Fondo Nacional del Magisterio. Con fundamento en dicho informe, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el 7 de julio de 20154 decidió abstenerse de sancionar por desacato al representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., teniendo en cuenta que continuaba adelantado gestiones para resolver sobre la situación pensional de la accionante. I.1.5. El 23 de octubre de 20155, el citado Tribunal dio apertura, por tercera vez, al trámite del incidente de desacato en contra del representante legal de la entidad accionada y, mediante auto de 9 de noviembre de 20156, requirió al representante legal de la FIDUPREVISORA S.A. y al Secretario de Educación de Bogotá, como administrador y representante legal del FOMAG, respectivamente, para que se pronunciaran respecto del cumplimiento del fallo de 5 de febrero de 2015.

En el trámite de este incidente, en escrito radicado el 27 de octubre de 2015, la representante de Protección Pensiones y Cesantías S.A. manifestó que los responsables del reconocimiento y pago del bono pensional a favor de la peticionaria eran el FOMAG y el departamento de Norte de Santander. Agregó que el departamento de Norte de Santander había emitido la resolución reconociendo la cuota parte que le corresponde del total del bono pensional al que tenía derecho la accionante, y que el FOMAG les manifestó que, hasta tanto no tuvieran la totalidad de la documentación de la señora Lucía Adela Carracedo Castaño, estarían en imposibilidad de analizar la procedencia al pago del bono pensional, ya que requerían el certificado original de retiro efectivo del FOMAG, documento que se solicitó a la FIDUPREVISORA. Así las cosas, mediante auto de 14 de diciembre de 20157 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, nuevamente resolvió abstenerse de sancionar por desacato al señor representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., y además dispuso lo siguiente: “[…] Segundo: ADOPTAR como medida necesaria para garantizar el cumplimiento de la sentencia, la siguiente: ORDENAR al señor representante legal de la Fiduciaria La Previsora S.A. que, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de esta providencia, remita a la Administradora de Pensión y Cesantías Protección S.A. el certificado original de retiro efectivo del Fondo de Prestaciones

Sociales del Magisterio donde se indique la fecha de los efectos fiscales correspondiente a la señora Lucía Adela Carracedo Castaño, identificada con cédula de ciudadanía No. 182.995, so pena de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 44 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 59 de la Ley 270 de 1996 4 Folios 194 a 200 5 Folio. 266 y 267 6 Folio. 307 7 Folio 337 a 348 Posterior de lo cual (sic), el representante legal de la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección tendrá cuarenta y ocho (48) horas para remitir a la Secretaría de Educación de Bogotá, todos los documentos que le fueron requeridos con el fin de elaborar el expediente administrativo de la señora Lucía Adela Carracedo Castaño. […]”. I.1.6. Finalmente, el Vicepresidente del FOMAG informó que cumplió con la expedición de la certificación solicitada y la apoderada judicial de la accionante indicó que la administradora de pensiones accionada, no había cumplido el fallo de tutela, por lo cual pasados siete (7) meses, desde la última vez que se adelantó un incidente de desacato, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, inició el trámite incidental que culminó con la providencia sancionatoria que ahora se revisa en el grado jurisdiccional de consulta. I.2. Actuación Mediante auto de 25 julio de 20168, el citado Tribunal ordenó la apertura del

trámite incidental en contra del representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., La doctora Juliana Montoya Escobar, representante legal judicial de Protección Pensiones y Cesantías S.A., el 3 de agosto de 2016, informó que la entidad inició el cobro del bono pensional desde el 24 de junio de 2015. Precisó que el 1 de agosto de 2016 recibió, por parte de la Secretaría del Tribunal, copia de la certificación laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, documento necesario para “continuar con el trámite de cobro del bono pensional de la afiliada” y el 2 de agosto de 2016, procedió a enviar al Distrito Capital – Secretaría de Educación, todos los documentos solicitados, por lo que se encontraba a la espera de que se le pagara la cuota parte del bono pensional a favor de la accionante, para proceder a resolver sobre la pensión. En ese orden de ideas, el 19 de septiembre de 20169, el Magistrado sustanciador ordenó requerir a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá - Dirección de Talento Humano, para que informara el estado en que se encontraba el trámite de reconocimiento y pago de la cuota parte pensional a favor de la señora Lucía Adela Carracedo Castaño; a lo cual esa entidad respondió que la documentación allegada por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. , se encontraba en fotocopia, lo cual imposibilita dar trámite a la expedición del bono pensional de la señora Lucía Adela Carracedo Castaño.

Por lo anterior, el mencionado despacho judicial, mediante auto de 28 de octubre de 201610 solicitó al Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito, que le diera prelación al asunto relacionado con la accionante, y adelantara, con la mayor brevedad posible, las gestiones necesarias para definir 8 Folio 382 y 383 9 Folio 428 y 429 10 Folios 512 a 514 su situación pensional, teniendo como válidos los documentos aportados por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. En tal virtud, el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito, remitió la Resolución Nro. 8329 de 16 de noviembre de 2016, mediante la cual se ordena reconocer la liquidación, emisión y redención de la cuota parte del bono pensional tipo A, modalidad 2, a la señora Lucía Adela Carracedo Castaño y, en tal sentido, ordena el pago de dicho bono e indica que será pagado a través de

la FIDUPREVISORA S.A.

Con miras a resolver el incidente de desacato, por auto de 30 de marzo de 201711, el referido Tribunal dispuso solicitar a la accionante y al representante de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., que manifestaran las actuaciones llevadas a cabo en cumplimiento de la sentencia de 5 de febrero de 2015. I.3. La Contestación El representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., no contestó el requerimiento efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en auto de 30

de marzo de 2017, por lo que la mencionada autoridad judicial procedió a resolver el incidente de desacato mediante auto de 30 de mayo de 2017, el cual es objeto del grado jurisdiccional de consulta. De otra parte, la Sala observa que luego de proferido el auto que sanciona por desacato al doctor Juan David Correa Solórzano, representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., se allegaron los siguientes escritos, mediante los cuales esa entidad informó acerca de la actuación adelantada con miras a dar cumplimiento al fallo dictado el 5 de febrero de 2015: 1°. El 12 de junio de 2017, la doctora Juliana Montoya Escobar, en su condición de representante legal judicial de Protección S.A. solicitó la revocatoria de la sanción impuesta, por cuanto considera que no hay negligencia de esa entidad y no se demostró una inobservancia intencional de la orden dada en el fallo de tutela. En este escrito reiteró lo expresado en el informe presentado el 3 de agosto de 2016 y añadió que la Secretaría de Educación del Distrito, mediante la Resolución Nro. 8329 de 16 de noviembre de 2016, resolvió reconocer la liquidación, emisión y redención de la cuota parte del bono pensional tipo A, modalidad 2, de la señora Lucía Adela Carracedo Castaño e, indicó, que para pagar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., el valor actualizado y capitalizado de dicha cuota parte del bono, los pagos se efectuarán con cargo a la FIDUPREVISORA. 11 Folios 547 y 548

Indicó que el 26 de diciembre de 2016, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., radicó la solicitud de pago de la cuota parte del bono pensional en la FIDUPREVISORA, pero no ha obtenido respuesta, por lo que decidió iniciar una acción de tutela en su contra, la cual fue concedida por el Juzgado 10 Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, el cual mediante fallo de 24 de marzo de 2017, tuteló el derecho fundamental de petición y le ordenó a la FIDUPREVISORA, resolver la solicitud encaminada a obtener el pago del bono pensional. Añadió que como esa fiduciaria no ha dado cumplimiento al fallo de tutela, decidió promover un incidente de desacato. Adujo que en enero de 2016, a través de un funcionario de esa entidad, le propuso a la accionante el otorgamiento de una pensión de vejez equivalente a un salario mínimo legal mensual, la cual sería reliquidada al obtener el bono pensional, propuesta que no fue aceptada. No obstante, después de proferido el auto que sanciona al representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., esta entidad le comunicó a la accionante “[…] el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la señora Lucía Adela Carracedo, en los términos indicados en el párrafo anterior, y una vez se obtenga el pago del bono pensional, procederá a reliquidar esta prestación y a pagar el retroactivo pensional a que haya lugar […]”. Por lo anterior considera que no se reúne el elemento subjetivo para imponer la

sanción por desacato. 2°. Mediante escrito fechado el 30 de junio de 2017, la doctora Juliana Montoya Escobar, en su condición de representante legal judicial de Protección S.A. presentó, de nuevo, la misma solicitud y con los mismos argumentos señalados en el documento fechado 12 de junio de 2017, sin informar de actuaciones posteriores encaminadas a dar cumplimiento efectivo al fallo de tutela del 5 de febrero de 2015, que amparó los derechos fundamentales de la señora Lucía Adela Carracedo Castaño. 3°. Mediante oficio radicado el 4 de agosto de 2017, la doctora María Claudia Ordóñez Ceballos, Directora de Entrega de Servicio, en su calidad de representante legal judicial de Protección S.A., informó al Despacho que el 17 de julio de 2017, recibió el pago del bono pensional y que el 27 de julio de 2017 emitió una nueva comunicación en la que le reconoció a la tutelante el derecho a la pensión de vejez y al pago de un retroactivo pensional por la suma de $40.731.538, y afirma que la apoderada judicial de la accionante ha sido renuente a recibir la mesada y el retroactivo pensional, y ha solicitado la devolución de los saldos. Con fundamento en lo anterior, pide la revocatoria de la sanción impuesta. Por último, es preciso señalar que la parte actora, mediante escritos allegados el 9 de agosto y 26 de septiembre de 2017, informó que no se había dado cumplimiento al fallo de tutela, por lo cual, mediante auto de 28 de septiembre de

2017 se requirió nuevamente al doctor Juan David Correa Solórzano, como representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que, como destinatario directo de las órdenes dadas en el referido fallo de tutela, informara si la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., canceló a la señora Lucía Adela Carracedo Castaño, las sumas reconocidas como retroactivo y la incluyó en nómina; y, en caso de no haberlo hecho, indicara las razones por las cuales no lo ha hecho. Igualmente se le advirtió de las consecuencias dispuestas en los artículos 52 y 53 del Decreto Ley 2591 de 1991, para quien incumpliere una orden del juez de tutela. El doctor Juan David Correa Solórzano no dio respuesta al requerimiento anterior. I.4. La decisión consultada A través de auto de 30 de mayo de 201712, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, al resolver el incidente de desacato, decidió lo siguiente: “[…] Primero: DECLARAR que el representante legal de la Administradora de fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., señor Juan David Correa Solórzano, identificado con C.C 98.542.022, incurrió en desacato al fallo de tutela proferido por esta Corporación el 5 de febrero de 2015, en los términos allí establecidos.

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR el (sic) representante legal de la Administradora de Fondos de Pensión y Cesantías Protección S.A., señor Juan David Correa Solórzano, identificado con C.C

98.542.022, que proceda a dar CUMPLIMIENTO INMEDIATO, a la orden proferida en sentencia de tutela de fecha 5 de febrero de 2015.

Tercero: SANCIONAR el (sic) representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías protección S.A., señor Juan David Correa Solórzano, identificado con C.C 98.542.022, con MULTA DE DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES , que deberá consignar de su propio peculio dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión en el Banco Agrario de Colombia, cuenta número 300-700-000030-4 por concepto multas y cauciones efectivas, a favor del Consejo Seccional de la Judicatura. De no cancelarse oportunamente la multa impuesta, se procederá a su cobro coactivo.

[…]”. El a quo adoptó esta decisión con fundamento en que la entidad accionada no rindió el informe solicitado a través del auto de 30 de marzo de 2017, sin existir ninguna justificación para ello. Sostuvo que las actuaciones del representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., son dilatorias, en razón a que no ha realizado los trámites necesarios para definir con celeridad la situación pensional de la señora Lucía Adela Carracedo Castaño; por lo que el objetivo del fallo de tutela de 5 de febrero de 2015, no se ha cumplido.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de

noviembre de 199113, esta Corporación es competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, al doctor Juan David Correa Solórzano, en su calidad de representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., por el presunto incumplimiento de la orden impartida por ese Tribunal, el 5 de febrero de 2015. 12 Folios 572 a 580 13 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de: i) el incidente de desacato; ii) la naturaleza persuasiva del incidente; y iii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela. II.1. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia14. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención

injustificada acarrea sanciones por desacato. Cabe precisar que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en tanto, lo referido al tópico sancionatorio por incumplimiento, en el 52 ejusdem. El citado artículo 2715 le impone al responsable del agravio acatarlo sin demora y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico del accionado, a fin de lograr el cumplimiento de las órdenes dadas en el fallo de tutela; si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso en contra de uno y otro, ello sin perjuicio de sancionar por desacato al funcionario obligado a cumplir la sentencia. Además, al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta seis (6) meses y multa de hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. En todo caso, el juez de tutela mantendrá la competencia para, de ser necesario, tramitar el incidente de desacato hasta que logre el restablecimiento del derecho fundamental conculcado. 14 Sentencias T-329 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-1003 de 2008, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto 15Decreto 2591 de 1991, artículo 27: “Cumplimiento del Fallo: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como un mecanismo para obtener el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 201016 de la Corte Constitucional destacó que: “El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el

obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. En síntesis, al tenor de la jurisprudencia constitucional, la sanción por desacato a una sentencia de tutela no constituye la finalidad o el propósito del incidente, sino el cumplimiento de la orden impartida. Por tanto, atendiendo el carácter conminatorio de la sanción por desacato, si esta se quiere evitar o se pretende que la misma se revoque, es necesario el cabal cumplimiento de la orden judicial impartida17. Ahora bien, la sanción por desacato de una orden de tutela se impondrá a través de un trámite incidental adelantado por el juez que conoció la primera instancia y debe fundamentarse en las órdenes dadas para la protección de los derechos fundamentales en la parte resolutiva del fallo que concede el amparo, en razón a que no le está permitido reabrir el debate constitucional. En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la providencia presuntamente desconocida le dará el derrotero al juez para determinar los siguientes presupuestos básicos:“(i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (iii) cuál es el alcance de la misma”18; aspectos que constituyen el elemento objet