CE-25000-23-41-000-2015-00805-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / INCIDENTE DE

DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DEL CUMPLIMIENTO DEL

ELEMENTO SUBJETIVO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN / EXHORTO

AL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA PARA QUE REHAGA EL TRÁMITE

INCIDENTAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia de 28 de abril de 2015, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad no había realizado la junta médico laboral de retiro correspondiente ni le estaba prestando los servicios médicos requeridos, afectando con ello su derecho a la salud. (…) En el trámite incidental que se revisa, figura la providencia proferida por el Tribunal el 19 de enero de 2017, donde se dispuso correr traslado de la apertura del incidente al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general [G.L.G.], pero sin indicar la manera como se recolectó la información para concluir que dicho funcionario ocupaba el cargo señalado a la fecha de la notificación del fallo de tutela o que es el responsable de atender los requerimientos de la autoridad judicial. (…) También se observa que en la providencia de fecha 31 de enero de 2017, mediante la cual se le impuso la sanción por desacato, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca hace un breve análisis del elemento subjetivo y aun cuando advierte que no es posible determinar que el funcionario obligado a

cumplir el fallo de tutela no lo ha hecho y que el incumplimiento objetivo no es suficiente para imponer la sanción de desacato, afirma que el brigadier general actuó con negligencia y desidia frente a la orden. (…) La Sala concluye que a pesar de que el Tribunal demostró que al momento de iniciar el trámite incidental había incumplimiento a la orden de tutela del 28 de abril de 2015, es decir, que se había configurado el elemento objetivo, según la posición adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no se estableció la negligencia de quien funge actualmente como director de Sanidad del Ejército Nacional. Se aclara, no se demostró el elemento subjetivo, esto es, que en él hubiera recaído la orden de tutela o que él fuera el obligado o designado al interior de la entidad para dar cumplimiento a lo dispuesto en la decisión. (…) Bajo estas consideraciones, resulta necesario rehacer el trámite incidental objeto de esta consulta con el fin de preservar no sólo la efectividad de la orden de tutela, sino el derecho de defensa y audiencia del servidor o servidores públicos a quienes corresponde su cumplimiento, acreditando plenamente su individualización.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00805-02(AC)A

Actor: JOSÉ ESTIBEN BUITRAGO TANGARIFE

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción multa de dos salarios mínimos mensuales vigentes impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante providencia del 31 de enero de 2017.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 18 de enero de 2017, el señor José Estiben Buitrago Tangarife presentó incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, el 28 de abril de 2015, ya que a su juicio la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le ha dado cabal cumplimiento.

Manifiesta que a la fecha de interposición del incidente, no le han realizado ningún procedimiento médico para solucionar sus problemas de salud ni se ha convocado a la junta médico laboral de retiro que se ordenó en el fallo. 1.2. Trámite Mediante auto del 19 de enero de 2017, el Tribunal ordenó dar apertura al incidente de desacato formulado por el actor y requirió al brigadier general Germán López Guerrero en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional para que allegara un informe detallado sobre las circunstancias por las cuales no ha dado cumplimiento a la providencia del 28 de abril de 2015. De esa determinación se corrió traslado por el término de un día y fue notificada a los correos electrónicos de la Dirección de Sanidad del Ejército el 20 de enero de 2017 (folio 17).

La autoridad requerida guardó silencio. 1.3. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante providencia de 31 de enero de 2017, resolvió sancionar por desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por desobedecimiento al fallo de tutela del 28 de abril de 2015 y en consecuencia, le impuso una multa de dos salarios mínimos mensuales vigentes. Consideró que no es posible determinar que el funcionario obligado a cumplir el fallo de tutela lo haya hecho y que si bien el solo incumplimiento de la orden no es suficiente para imponer la sanción por desacato, el director de Sanidad del Ejército Nacional, pese a haber sido notificado, guardó silencio demostrando con su omisión negligencia y desidia frente a la decisión judicial impartida. Esta providencia se notificó igualmente a los correos electrónicos de la Dirección de Sanidad del Ejército el 20 de enero de 2017 (folio 27).

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable.

A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe

revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)1.

En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 2ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos 1 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 2 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones

consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada efectivamente a su destinatario; cumplido lo anterior, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido

ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que proceda recurso alguno. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991, no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera3: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del

cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. Caso concreto 3 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A,

mediante sentencia de 28 de abril de 2015, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad no había realizado la junta médico laboral de retiro correspondiente ni le estaba prestando los servicios médicos requeridos, afectando con ello su derecho a la salud. La orden fue del siguiente tenor literal: PRIMERO.- AMPÁRENSE los derechos fundamentales al debido proceso y de salud del señor José Estiben Buitrago Tangarife; en consecuencia, ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente proveído disponga lo necesario para que se realice una Junta Médica Laboral al actor, con el fin de determinar el grado de afectación del mismo y, de acreditarse la necesidad de un tratamiento médico este le sea brindado, hasta tanto se obtenga el restablecimiento pleno de sus condiciones físicas y mentales. SEGUNDO.- AMPÁRESE el derecho fundamental de petición del señor José Estiben Buitrago Tangarife; en consecuencia, ORDENASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente proveído proceda a emitir una respuesta de fondo, clara, precisa y congruente a la solicitud elevada el 19 de febrero de 2015, la cual deberá ser puesta en condominito del interesado, en los términos de los artículos 66 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su

integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, debe revocarse. En casos similares, esta Sala ha considerado que en los desacatos el derecho al debido proceso se materializa cuando se puede constatar la notificación del fallo que contiene la orden, al funcionario o a la entidad responsable de dar cumplimiento a la misma. Por ello es necesario que en el marco de esta garantía fundamental, antes de iniciar el trámite del desacato se hayan agotado las diligencias necesarias para individualizar claramente al funcionario llamado a acatar la orden de tutela, ya que este trámite no persigue a un cargo o empleo en general, sino a la persona que lo ostenta; estas diligencias consisten en requerir información acerca de la persona que dentro de la respectiva entidad, sea responsable de atender y velar por la protección de los derechos amparados por la autoridad judicial. En el trámite incidental que se revisa, figura la providencia proferida por el Tribunal el 19 de enero de 2017, donde se dispuso correr traslado de la apertura del incidente al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, pero sin indicar la manera como se recolectó la información para concluir que dicho funcionario ocupaba el cargo señalado a la fecha de la notificación del fallo de tutela o que es el responsable de atender los requerimientos de la autoridad judicial. En el folio 17 del expediente, obran las constancias de notificación de la anterior providencia a los correos electrónicos de la Dirección de Sanidad del Ejército ceoju@ejercito.mil.co; ceayp@ejercito.mil.co; atencioncuidadanaejc@ejercito.mil.co; disanejc@ejercito.mil.co;

disancomunicaciones@ejercito.mil.co; y ayudadisana@ejercito.mil.co, cuando la notificación de dicha determinación debió hacerse de forma personal al incidentado. También se observa que en la providencia de fecha 31 de enero de 2017, mediante la cual se le impuso la sanción por desacato, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca hace un breve análisis del elemento subjetivo y aun cuando advierte que no es posible determinar que el funcionario obligado a cumplir el fallo de tutela no lo ha hecho y que el incumplimiento objetivo no es suficiente para imponer la sanción de desacato, afirma que el brigadier general actuó con negligencia y desidia frente a la orden. Por último, si bien es cierto el auto mediante el cual se corrió traslado del trámite incidental se dirigió al brigadier general Germán López Guerrero para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela, era imprescindible individualizar correctamente al presunto infractor y notificarlo personalmente, conforme a los lineamientos jurisprudenciales que han sido citados anteriormente. 4.1. Conclusión La Sala concluye que a pesar de que el Tribunal demostró que al momento de iniciar el trámite incidental había incumplimiento a la orden de tutela del 28 de abril de 2015, es decir, que se había configurado el elemento objetivo, según la posición adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no se estableció la negligencia de quien funge actualmente como director de Sanidad del Ejército Nacional. Se aclara, no se demostró el elemento subjetivo, esto es, que en él hubiera recaído la orden de tutela o que él fuera el

obligado o designado al interior de la entidad para dar cumplimiento a lo dispuesto en la decisión. Lo primero que debió hacer la autoridad que decidió el incidente de desacato, fue identificar al funcionario sobre el cual recaía la obligación de cumplir el fallo; verificar con la entidad, quién efectivamente desempeñaba el cargo sobre el que recayó la orden; y, finalmente, determinar que el funcionario incumplió con lo dispuesto en la providencia de tutela. Todo ello, se reitera, obedece a que este trámite además de propugnar por el cumplimiento de una orden de tutela, busca sancionar a la persona que sin ningún motivo justificable se ha negado a acatar el fallo de tutela. Por ello, el servidor público competente debe ser notificado de manera personal conforme a las normas procesales aplicables. Bajo estas consideraciones, resulta necesario rehacer el trámite incidental objeto de esta consulta con el fin de preservar no sólo la efectividad de la orden de tutela, sino el derecho de defensa y audiencia del servidor o servidores públicos a quienes corresponde su cumplimiento, acreditando plenamente su individualización. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve REVÓCASE la providencia de 31 de enero de 2017 que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. En su lugar, se dispone: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

Subsección A, rehacer la actuación del trámite incidental de desacato que inició por solicitud del señor José Estiben Buitrago Tangarife, a fin de que identifique cuál fue la persona a quien se le atribuyó la obligación, al interior de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de dar cumplimiento al fallo de 28 de abril de 2015 que profirió esa Corporación. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS