CE-25000-23-41-000-2015-00820-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATORevoca sanción / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA Advierte la Sala, que la solicitud de desistimiento no es procedente, por ser presentada posterior a la providencia que resolvió el trámite incidental, toda vez que en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional ha manifestado que resulta viable el desistimiento de la acción de tutela si se presenta antes de que exista una sentencia respecto a la controversia. Lo anterior, con fundamento en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, que contempla que “El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente”. De la misma manera, obra en el expediente a folio 124, escrito presentado por la entidad accionada el día 28 de marzo de 2017, en la cual solicitó la revocación de la sanción impuesta, por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, De acuerdo con lo anteriormente transcrito, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Nómina del Ejército Nacional, a la orden de amparo proferida en favor del [accionante], ha sido total, toda vez que ha acatado la decisión proferida por la subsección A de la sección primera de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues la entidad accionada se abstuvo de realizar descuentos superiores al 50% de la asignación salarial del actor. Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta al Teniente Coronel, en su condición de Director de Nómina del Ejército Nacional, en tanto dio cabal cumplimiento a la

orden de amparo proferida dentro del radicado de la referencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00820-02(AC)A

Actor: CARLOS YARIDES PÉREZ MEDINA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCÍON DE NÓMINA La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta1 la providencia de 21 de marzo de 2017, proferida por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Nómina, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 4 de mayo de 2015, emitida por esa Corporación.

I. ANTECEDENTES 1 El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 02 de mayo de 2017.

El señor Carlos Yarides Pérez Medina, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Nómina del Ejército Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna y mínimo vital, presentada con ocasión a las deducciones realizadas a su asignación salarial, en tanto superaban el 50% de lo permitido en la ley.

El conocimiento de la acción de tutela le correspondió a la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia de 4 de mayo de 2015, resolvió: “[…] PRIMERO: AMPÁRESE el derecho al mínimo vital del señor Carlos Yadires Pérez Medina; en consecuencia, ORDÉNASE al Director de Nomina del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia se abstenga de efectuar descuentos superiores al 50% del salario del actor. (…)”. Con escrito radicado el 4 de junio de 2015, el actor promovió ante el Tribunal de conocimiento solicitud de desacato contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Nómina, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo proferida a través de la sentencia anteriormente mencionada. La Subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, emitió auto de 9 de junio de 20152, en el cual dispuso abrir el incidente de desacato promovido por la parte actora y ordenó requerir al Director de Nómina del Ejército Nacional, para que informara las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela. En Consecuencia, el tribunal profirió Oficio No. NM 15-35553, a través del cual notificó de manera personal al Director de Nómina del Ejército Nacional, la apertura del incidente de desacato, el día 10 de junio de 2015, ante la ventanilla de correspondencia de dicha entidad, sin obtener respuesta alguna. Finalmente, agotadas las etapas respectivas y ante el silencio de la entidad

accionada, la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 18 de junio de 2015, resolvió: “PRIMERO: ACCÉDASE a la solicitud de sanción por desacato interpuesta por el señor Carlos Yarides Pérez Medina en contra del Director de Nómina del Ejército Nacional.

SEGUNDO: CONDÉNASE al Mayor Luis Alejandro Toro González, Director de Nómina del Ejército Nacional, cuya dirección del sitio de trabajo es la

Carrera 54 No. 6 – 25 CAN, al pago de una multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La multa deberá consignarla de su propio peculio dentro del término de diez (10) días hábiles contados desde el día hábil, siguiente a la fecha de ejecutoria de la presente providencia en el Banco Agrario de Colombia, cuenta número 3-0070-000030-4 – CUENTA DTN MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS – a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura. De 2 F. 20 - 21. no pagarse oportunamente se procederá en los términos de los artículos 10 y 11 de la ley 1437 de 26 de diciembre de 2014. […] Posterior al auto que sanciona en desacato al Director de Nómina del Ejército Nacional, el Teniente Coronel John Edward Ruiz Aguasaco, jefe de Nóminas del Ejército Nacional, radicó ante la secretaría de esa Corporación, el día 18 de junio de 2015, escrito en el cual solicitó a la autoridad judicial denegar la solicitud de desacato, bajo los siguientes argumentos:

“Previa verificación al Sistema de Documentación del Ejército Nacional ORFEO, el fallo de tutela decretado dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Carlos Yarides Pérez Medina, de radicado 201500820-00 fue recibida en la sección de Nómina del Ejército el día 14 de mayo del año en curso. De acuerdo a los cronogramas fijados por la Oficina de Informática del Ministerio de Defensa Nacional la nómina del mes de mayo fue cerrada el día 4 de mayo del año en curso. Que al momento de la recepción del fallo de la acción de tutela del particular (14 de mayo de 2015), la Nómina del mes de mayo de 2015 se encontraba cerrada para registrar la novedad ordenada en la sentencia del particular. Que para la Nómina del mes de junio del año en curso se dio estricto cumplimiento al fallo de tutela decretado por su Honorable Despacho, por lo cual se suspendieron los descuentos registrados en la Nómina del accionante con el fin de que sea percibido el 50% del salario devengado. (…)” El presente asunto fue remitido a esta Corporación con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta, de la sanción impuesta en su momento por la autoridad judicial, la sala de decisión que hoy decide mediante auto del 22 de julio de 2015, resolvió: “PRIMERO: REVOCAR por las precisas razones expuestas en esta providencia, el auto consultado de 4 de marzo de 2015 (Sic)3, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera – Subsección A, que resolvió el incidente de desacato promovido por el señor Carlos

Yarides Pérez Medina, en donde se sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes al Mayor Luis Alejandro Toro, en calidad de Director de Nómina del Ejército Nacional. En su lugar, SEGUNDO: ABSTENERSE de sancionar por desacato al Director de Nómina del Ejército Nacional, por encontrarse acreditado el cumplimiento de la sentencia de 18 de febrero de 2015(Sic)4, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONMINAR al Director de Nómina del Ejército Nacional, para que en lo sucesivo se abstenga de desplegar conductas como las que fueron objeto de análisis en la presente providencia. 3 Lo correcto es 18 de junio de 2015. 4 Lo correcto es 4 de mayo de 2015. […]” Sin embargo, con escrito radicado el día 3 de noviembre de 2015, ante la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el actor promovió nuevamente incidente de desacato, por la presunta reiteración de incumplimiento de la orden de amparo proferida por esa Corporación.

De lo anterior, la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia de 3 de febrero de 2016, reanudó el trámite incidental y requirió al Director de Nómina del Ejército Nacional, para que informara las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela. El coronel Óscar Armando Rodríguez Ruiz, Subdirector de Personal del Ejército Nacional, rindió informe el día 15 de febrero de 2016, en el cual acreditó el

cumplimiento del fallo de tutela anexando los certificados de haberes devengados por el accionante en el último trimestre, de igual forma solicitó denegar la solicitud del trámite incidental. Por consiguiente, la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 29 de febrero de 2016, se abstuvo de imponer la sanción por desacato contra el director de Nómina del Ejército Nacional, por lo tanto conminó al funcionario en mención para que en lo sucesivo actúe conforme al fallo de tutela proferido el 4 de mayo de 2015. No obstante, el actor presentó nuevamente a través de memorial de 6 de marzo de 2017, solicitud de insistencia al incidente de desacato contra el Director de Nómina del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la sentencia del 4 de mayo de 2015, proferida por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Finalmente, una vez agotadas las etapas del trámite incidental, y ante la persistencia de la entidad accionada en desatender la orden de amparo, la Corporación Judicial mediante providencia de 21 de marzo de 2017, ordenó: “PRIMERO: SANCIONAR por desacato al director de Nómina del Ejército Nacional: en consecuencia, se IMPONE al señor Teniente Coronel Néstor Jaime Giraldo, cuya dirección del sitio de trabajo es la carrera 50 No. 18-92, Puente Aranda, el pago de una multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La multa deberá consignarla de su propio peculio dentro del término de diez

(10) días hábiles contados desde el día hábil, siguiente a la fecha de ejecutoria de la presente providencia en el Banco Agrario de Colombia, cuenta número 3-0070-000030-4 – CUENTA DTN MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS – a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura. De no pagarse oportunamente se procederá en los términos de los artículos 10 y 11 de la ley 1437 de 26 de diciembre de 2014.” Para resolver se,

II. CONSIDERA

1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 19915 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en

el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar6. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. (…)”7. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. La Corte Constitucional8 ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la

sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. 5 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. 6 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 7 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] 8 Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: “(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido

con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)”9. A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo10. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.

2. Del análisis del caso en concreto El señor Carlos Yarides Pérez Medina, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Dirección de Nómina del Ejército Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna y mínimo vital, contenida en la sentencia del 4 de mayo de 2015, en la que la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó: “[…] PRIMERO: AMPÁRESE el derecho al mínimo vital del señor Carlos

Yarides Pérez Medina; en consecuencia, ORDÉNASE al Director de Nómina del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia se abstenga de efectuar descuentos superiores al 50% del salario del actor. (…)”. Revisado el expediente, observa la Sala que posterior a la fecha en que fue proferida la providencia de 21 de marzo de 2017, hoy consultada, el señor Carlos 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 10 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. Yarides Pérez Medina, presentó memorial ante la secretaria general del Tribunal de instancia, el día 24 de marzo del año en curso, por medio del cual manifestó desistir del trámite incidental bajo el siguiente argumento: “Me permito realizar el presente desistimiento teniendo en cuenta que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se encuentra en su totalidad cumplido por parte del Ejército Nacional. Solicito a su señoría acepte el presente desistimiento al configurarse la carencia de objeto reclamado.” Advierte la Sala, que la solicitud de desistimiento no es procedente, por ser presentada posterior a la providencia que resolvió el trámite incidental, toda vez que en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional ha manifestado que resulta viable el desistimiento de la acción de tutela si se presenta antes de que exista una sentencia respecto a la controversia. Lo anterior, con fundamento en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, que contempla que “El recurrente podrá

desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente”. De la misma manera, obra en el expediente a folio 124, escrito presentado por la entidad accionada el día 28 de marzo de 2017, en la cual solicitó la revocación de la sanción impuesta, por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, argumentando lo siguiente: “Que a partir del mes de junio del año 2015, la sección de Nómina del Ejército Nacional, dio estricto cumplimiento al fallo de tutela decretado por su Honorable Despacho, por lo cual se suspendieron los descuentos autorizados y registrados en la Nómina del accionante con el fin de que sea percibido el 50% del salario devengado. Que a partir del mes de enero del año 2017, a través de la orden Administrativa de personal, el accionante salió trasladado a la Escuela de Armas y Servicios, ubicada en la Ciudad de Bogotá, en calidad de alumno del curso de ascenso para Sargento Viceprimero, motivo por el cual dejó de devengar dentro de sus haberes los valores de la prima de orden público y la partida de alimentación. Que el motivo por el cual el accionante devengó en la nómina del mes de febrero del presente año, haberes por debajo del 50% global del salario total devengado, no corresponde a que se hayan efectuado descuentos que afecten el monto límite ordenado, sino obedece a que a partir de la nómina del mes de enero de 2017, el señor Carlos Yarides Pérez Medina, dejó de devengar la prima de orden público y la partida de alimentación por

encontrarse presentando sus servicios en la ciudad de Bogotá, jurisdicción en el cual no le asiste derecho a devengar mencionadas partidas conforme lo establece la Resolución Ministerial No. 10412 de 1995. Que una vez verificado el sistema de información de Talento Humano del Ejército Nacional, se encuentra que a pesar de que en el mes de febrero del presente año, el salario del accionante fue disminuido por no devengar las partidas anteriormente señaladas, en momento alguno devengó haberes por debajo del 50% de su salario previos descuentos de ley, tal y como lo señala el artículo 3 de la ley 1527 de 2012, para su verificación anexo certificado de haberes del mes de febrero devengado por el accionante. Que una vez se tuvo conocimiento de la situación reclamada por el accionante, a través del auto de apertura del Incidente de Desacato, tal y como se informó a su Honorable Despacho mediante Oficio No. 20173130394611 del 13 de marzo del presente año, teniendo en cuenta la disminución salarial del accionante, por no devengar a partir del mes de enero de 2017, la prima de orden público y la partida de alimentación, en la nómina del mes de marzo fueron regulados los devengados del accionante percibiendo haberes por encima del 50% global de su salario total devengado. Que una vez se puso en conocimiento del accionante las modificaciones salariales realizadas en el presente mes de marzo , para regular la situación con sus deducciones y embargo salariales, teniendo en cuenta la disminución presentada por no devengar a la fecha, la prima de orden público y partida de alimentación, el accionante allegó a esta Dirección, copia del Desistimiento

radicado ante su Honorable Despacho, por el cual informa el cabal cumplimiento presentado por el Ejército Nacional en el caso de la referencia.” De acuerdo con lo anteriormente transcrito, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Nómina del Ejército Nacional, a la orden de amparo proferida en favor del señor Carlos Yarides Pérez Medina, ha sido total, toda vez que ha acatado la decisión proferida por la subsección A de la sección primera de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues la entidad accionada se abstuvo de realizar descuentos superiores al 50% de la asignación salarial del actor. Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta al Teniente Coronel Néstor Jaime Giraldo Giraldo, en su condición de Director de Nómina del Ejército Nacional, en tanto dio cabal cumplimiento a la orden de amparo proferida dentro del radicado de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto consultado de 21 de marzo de 2017, proferido por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que sancionó con multa de un (2) SMMLV al Teniente Coronel Néstor Jaime Giraldo Giraldo, en su condición de Director de Nómina del Ejército

Nacional.

SEGUNDO: En su lugar, NEGAR la solicitud de desacato presentada por el señor Carlos Yarides Pérez Mendoza, por encontrarse acreditado el cumplimiento de la sentencia del 4 de mayo de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte

motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER