CE-25000-23-41-000-2015-00827-01(ACU)-2020

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo y eficaz para solicitar la nulidad de los actos administrativos / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – Configurado La Sección observa que en el sub judice se configura la causal de improcedencia contenida en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, toda vez que, que la parte actora contó con otro medio de defensa judicial que además ejerció, solo que su resultado no le fue favorable. En efecto, de la simple lectura de la pretensión esbozada en la demanda se evidencia la improcedencia de la acción de cumplimiento, comoquiera que lo que el accionante pretende es: i) que se declare la nulidad de la Resolución Nº 904 del 8 de mayo de 2006 “por la cual se declara la pérdida de fuerza ejecutoria, se señala el valor de una diferencia pensional y se determinan unas sumas a restituir” porque, según su criterio, dicha resolución desconoció las disposiciones que sobre prescripción consagraron los artículos 50 del Decreto 758 de 1990, 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código de Procedimiento Laboral y ii) que le sea reconocida y pagada una suma de dinero, petición que por su naturaleza debía ser estudiada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) [E]l demandante, en el

momento oportuno, ejerció la entonces denominada acción de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la cual solicitó la nulidad de la Resolución Nº 904 de 2006 de 8 de mayo de 2006. (…) [A] través de sentencia del 13 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado [C.P.C.] desató las pretensiones de la demanda. No escapa a la Sala, que la sentencia del 13 de noviembre de 2008 fue notificada por edicto fijado el 15 de enero de 2009 y desfijado el 19 de enero de 2009, lapso en el cual el accionante pudiendo ejercer el recurso de apelación correspondiente, se abstuvo de recurrir la sentencia de primera instancia. (...)De lo anterior se desprende, que el propósito del accionante es “revivir” el debate surtido en el marco del proceso ordinario, intentando sanear las deficiencias que presentó su actuar en esa instancia, siendo claro que dicha pretensión no puede estudiarse en el marco de esta acción constitucional, toda vez que, ese no fue el propósito con el que el constituyente erigió la acción de cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00827-01(ACU)

Actor: ANTONIO JOSE OSPINA CARDONA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 22 de mayo de 2015 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera -Subsección Brechazó por improcedente la acción de cumplimiento propuesta por el señor Antonio José Ospina Cardona.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda En ejercicio de la acción contemplada en el artículo 87 de la Constitución el señor Antonio José Ospina Cardona demandó del Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante SENA, el cumplimiento del artículo 50 del Decreto 758 de 1990, así como del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y del artículo 151 del Código de

Procedimiento Laboral. 1.2. Hechos Pese a que a la situación fáctica descrita por el actor es confusa, del estudio del expediente se pueden extraer los siguientes hechos relevantes: 1.2.1 Los artículos 601 y 62 del Decreto 3041 de 19662, así como el artículo 5º3 del Decreto 2879 de 19854 y el artículo 185 del Decreto 758 de 19906 establecieron la compartibilidad pensional7 que permitía al trabajador de un lado recibir una 1 Los artículos en cita consagran: “ARTICULO 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el

tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y este estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono.” (…) “ARTICULO 62. Las prestaciones de los seguros de invalidez, vejez y muerte dispuestas en este reglamento, sustituirán de derecho las obligaciones patronales que para tales riesgos establece el Código Sustantivo del Trabajo, con las excepciones contempladas en los artículos anteriores en relación con el riesgo de vejez”. 2 “Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte”. 3 El artículo 5º del Decreto 2879 de 1985 establece: “Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del

patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. 4 Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. 5 “ARTÍCULO 18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” 6 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de

Seguros Sociales Obligatorios”. 7 En sentencia T-019 de 2012 la Corte Constitucional brindó una definición clara al respecto y señaló que: “En virtud de la compartibilidad de las pensiones de jubilación y vejez los beneficiarios de la pensión de jubilación reciben la mesada pensional del ente público o privado que ha reconocido esta prestación, pero continúan cotizando al Seguro Social con el fin de adquirir los requisitos para que esta última entidad reconozca el derecho a la pensión de vejez. Una vez esto ocurre se subroga la entidad de seguridad social al ex empleador en la obligación de pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor valor que llegare a resultar en su contra, el cual debe sufragar al pensionado. Así, el ex empleador podría eximirse de la totalidad de la prestación de jubilación si el monto de la pensión a su cargo fuere igual o menor a la mesada de vejez pagada por la entidad de seguridad social, mientras que su obligación se extinguirá solo parcialmente si la suma sufragada por el Seguro Social tuviere un valor inferior a la que él venía reconociendo, quedando obligado entonces a desembolsar el mayor valor no cubierto por la administradora de pensiones”. mesada pensional por parte del empleador y de otro, seguir cotizando al Seguro Social hasta adquirir los requisitos para que esa entidad reconociera la pensión de vejez. 1.2.2 En virtud de la figura descrita en precedencia, el SENA mediante Resolución Nº 1389 del 19 de agosto de 1992, reconoció al señor Antonio José Ospina Cardona pensión de jubilación. No obstante, en dicho acto se estableció

que: “El Sena se reserva el derecho a cubrir total o parcialmente, el valor de esta pensión, con el valor de la que por el mismo concepto le reconozca al ISS al peticionario, fecha a partir de la cual solo se pagará la diferencia si la hay entre el valor a que tenga derecho y el reconocido por la Entidad de Previsión Social”. 1.2.3 El 26 de febrero de 2002, el desaparecido Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, a través de la Resolución Nº 3876 concedió al demandante pensión de vejez, a partir del 28 de agosto de 1997 por un valor de $526.091 pesos mensuales. 1.2.4 Mediante Resolución Nº 904 de 8 de mayo de 2006 el SENA declaró la “pérdida de ejecutoria” de la Resolución Nº 1389 del 19 de agosto de 1992 en razón al reconocimiento hecho por el ISS, pues a su juicio, acaeció la condición descrita en el numeral 1.2.2 de esta providencia. 1.2.5 En ese mismo acto administrativo se precisó que: “en virtud de la Resolución ISS Nº003876 de 2002, ese instituto le cancelara a esta entidad el retroactivo por haberle pagado el SENA al pensionado el valor total de las mesadas entre el 28 de agosto de 1997 al 31 de marzo de 2002, por lo cual el pensionado debe reintegrar al SENA el mayor valor de las mesadas que le pago esta entidad, del 1º de abril de 2002 al 30 de noviembre de 2005 tiempo en el cual recibió la mesada pensional (SENA-ISS) por el mismo amparo (la edad).”

En atención a lo anterior, la entidad demandada ordenó que: i) la tesorería regional hiciera efectivo el retroactivo “patronal” reconocido por el ISS a favor del SENA por el período del 28 de agosto de 1997 al 31 de marzo de 2002 y ii) el señor Ospina Cardona debía reintegrar el valor de $52.064.168, correspondiente al mayor valor pagado por el SENA entre el período comprendido entre el 1º de abril de 2002 y el 30 de noviembre de 2005. 1.2.6 Una vez el acto descrito en precedencia quedó en firme, el SENA procedió a realizar cobro coactivo en contra del señor Ospina Cardona. Sin embargo, la ejecución total no pudo llevarse a cabo, razón por la cual el 2 de octubre de 2014 a través de la Resolución Nº7777 se declaró la prescripción de la obligación contenida en la Resolución Nº 904 de 8 de mayo de 2006. 1.2.7 A juicio del demandante, el pago del retroactivo ordenado en la Resolución Nº 904 del 8 de mayo de 2006 incumplió las disposiciones contenidas en los artículos 50 del Decreto 758 de 1990, 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código de Procedimiento Laboral “pues dicho pago se hizo sin tener en cuenta que el reconocimiento de [la] pensión de vejez reconocida por el ISS según Resolución #003876 del 26 de febrero de 2002 fue a partir del 30 de junio de 1994”. 1.2.8 Finalmente, el accionante puso de presente que sí en el año 2014 fue

declarada la prescripción la obligación contenida en la Resolución Nº 904 de 2006, es decir, del valor que debió reintegrar al SENA en el marco del proceso de cobro coactivo, es deber de la autoridad demandada restituir el retroactivo pensional que recibió del ISS., pues sobre ese valor también acaeció el fenómeno de la prescripción.8 1.3. Pretensiones En el texto de la demanda se solicitó: “Se someta a la acusada a darle cumplimento al art. 50 de la Ley (sic) 758 de 1990, artículo 488 del C.S.T y 151 del C de P.L se declare la nulidad de la resolución SENA 000904 del 8 de mayo de 2006, por improcedente, dado que esta contrataría las nomas que estoy demandando su cumplimiento, por haber sobrepasado la prescripción extintiva, y como consecuencia de ello, se establezca el pago a mi favor del retroactivo cobrado por el ISS $47.3000.882 indexado y con sus correspondientes intereses, hasta el día que se haga efectivo el reembolso”.9 1.4 Admisión de la Demanda En auto del 25 de marzo de 2015 el Juzgado 19 administrativo de Bogotá remitió la presente acción a los Juzgados Administrativos de Girardot, con base en el artículo 3º de la Ley 393 de 1997, en razón a que el domicilio del demandante era la ciudad de Fusagasugá. El Juzgado Administrativo de Girardot por auto del 9 de abril de 2015, envió por competencia la acción de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque aquella se dirigía contra una autoridad del orden nacional.

Mediante auto de 22 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Administrativo de Cundinamarca Sección Primera -Subsección B-.admitió la presente acción y ordenó la notificación de la misma a la entidad demandada.10 1.5 Contestación de la demanda El SENA a través de apoderado judicial solicitó que se declarará la improcedencia de la acción o en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su solicitud argumentó que hubo inepta escogencia de la acción debido a que las pretensiones de nulidad y el respectivo reconocimiento de un derecho deben ventilarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ese es el mecanismo idóneo con el que el demandante cuenta para reprochar la legalidad de la Resolución Nº 904 de mayo de 2006. Asimismo, resaltó que no se agotó el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia y puso de presente que las pretensiones del actor fueron desestimadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia proferida dentro del radicado Nº2006-08487. Finalmente, propuso como “excepciones de fondo” la “compartibilidad y reconocimiento del pago retropatrono” en donde explicó ampliamente porque en el caso del demandado: i) primero se dio un reconocimiento de pensión por parte del SENA y luego por parte del ISS, ii) era viable la compartibilidad pensional, iii) 8 Folio 3 del Expediente. 9 Folio 2 del Expediente 10 Folio 22 del Expediente. estaba permitido que el ISS reintegrara al SENA los dineros pagados al accionante y iv) se llevó a cabo un proceso de cobro coactivo.

1.6 Fallo impugnado Mediante sentencia del 22 de mayo de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió: “DECLARASE improcedente el presente medio de control de cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos por los motivos expuestos en esta providencia.” Para fundamentar su decisión, señaló que las pretensiones del actor son propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual es evidente que se configuró la situación descrita en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, máxime si se tiene en cuenta que el actor no busca obtener el cumplimiento de una ley sino la declaración de un derecho a su favor. Igualmente, sostuvo que el asunto objeto de debate fue conocido por la Sección Segunda de esa Corporación en el radicado Nº 2006-08487. Finalmente, aseveró que en el caso concreto no se presenta un perjuicio irremediable que permita dar prevalencia a la acción de cumplimiento sobre los medios de control ordinarios y que aun así el Tribunal no tendría la facultad de desconocer la decisión proferida el 13 de noviembre de 2008, por la Sección Segunda de esa Corporación en el radicado 2006-08487 con ponencia del Magistrado César Palomino Cortes. 1.7 Impugnación El accionante, inconforme con la decisión impugnó la sentencia del 22 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para lo cual puso de presente que la contestación remitida por el apoderado del SENA no debió sido tenida en cuenta, comoquiera que la misma se presentó de manera

extemporánea. Asimismo y con el objetivo de sustentar su recurso el demandante manifestó que: i) la acción se impetró con el objeto de hacer cumplir aquellas disposiciones que “rigurosamente” fueron aplicadas a su caso; ii) se acreditó plenamente la constitución en renuencia; iii) se pidió el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley; iv) no es posible que se haya declarado la prescripción de la obligación que perjudicaba al pensionado, pero no de aquella que beneficiaba a la entidad; v) el ISS en Resolución Nº 4365 de 7 de febrero de 2006 determinó que el retroactivo debía ser pagado al trabajador y no a la entidad jubilante11, iv) el Consejo de Estado en sentencia del 1º de septiembre de 2005 proferida en el radicado 3928-02 “no aceptó el requerimiento por concepto del reintegro que le exigía el SENA al demandante”, tesis que fue reiterada por esta Corporación en el expediente 25000232500020079024401 lo que ocasionó que el SENA profiriese la Resolución Nº 00503 de 2011.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 11 En el folio 48 del expediente se encuentra que esta resolución se profirió a favor de una persona que no es el demandante.

Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia dictada el 22 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 - numeral 16 – del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante

C.P.A.C.A; y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. De las generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos". En efecto, en consideración a que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades de acuerdo con sus funciones. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas,

la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Para que la acción de cumplimiento prospere, deben cumplirse unos requisitos mínimos, los cuales se desprenden del contenido de la Ley 393 de 1997:

1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)12. ii. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de la autoridad o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de presentar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 12 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. iv. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace procedente la acción.

1. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3. Análisis del caso concreto 2.3.1. Las normas que se pretenden cumplir La demanda pretende el cumplimiento de los artículos 50 del Decreto 758 de 1990, 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el 151 del Código de Procedimiento Laboral. “DECRETO 758 DE 1990

Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. (…) ARTÍCULO 50. PRESCRIPCION. La prescripción para el reconocimiento de una mesada pensional prescribe en cuatro (4) años; la acción para el reconocimiento de las demás prestaciones y el derecho a cobrar cualquier subsidio, prestación o mesada pensional ya reconocida, prescribe en un (1) año. Las prescripciones consagradas en este artículo comenzarán a contarse a partir de la exigibilidad del respectivo derecho.” “CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO (…) ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.” “CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (…) ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes

sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” De las normas transcritas se evidencia que la acción pretende el cumplimiento de normas con fuerza de ley por lo que cumple a cabalidad lo exigido en el artículo 1° de la Ley 397 de 1997. 2.3.2. De la renuencia El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el sometimiento al deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la entidad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción. Por tanto, antes de avanzar en el análisis de las disposiciones que se dicen incumplidas, la Sección debe estudiar si el solicitante cumplió con probar que constituyó en renuencia al SENA antes de formular la demanda. Frente al requisito de procedibilidad se ha señalado que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la

renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos”13 En el caso objeto de estudio, la Sala observa que el accionante mediante escrito presentado el día 25 de febrero de 2015 e identificado dentro de la entidad con el

Nº 1-2015-006743 solicitó: “Con la presente, respetuosamente me permito pedir a usted, se dé cumplimiento al artículo 50 de la Ley (sic) 758 de 1990, Art. 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código de Procedimiento Laboral (…)”14 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, CP.: Darío Quiñones Pinilla, reiterado en Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 9 de junio de 2011 exp. 47001-23-31-000-2011-00024-01 CP. Susana Buitrago Valencia 14 Folio 3 del expediente. En esa misma petición, además, se solicitó el pago del retroactivo a favor del señor Ospina Cardona y se explicó porque, a juicio del demandante, no era procedente que el SENA hiciera efectivo el retroactivo reconocido por el ISS. Teniendo en cuenta lo expuesto, es evidente que la accionante cumplió con el requisito de solicitar al SENA, previo a la interposición de la demanda, la materialización de lo dispuesto en los artículos 50 del Decreto 758 de 1990, 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código de Procedimiento Laboral. Así las cosas, la Sala encuentra que el requisito de procedibilidad que establece el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 se acreditó y en consecuencia estudiará la procedencia de la acción de cumplimiento en el caso concreto. 2.3.3 La subsidiariedad de la acción de cumplimiento

La Sección observa que en el sub judice se configura la causal de improcedencia contenida en el artículo 9º de la Ley 393 de 1993, toda vez que, que la parte actora contó con otro medio de defensa judicial que además ejerció, solo que su resultado no le fue favorable. En efecto, de la simple lectura de la pretensión esbozada en la demanda se evidencia la improcedencia de la acción de cumplimiento, comoquiera que lo que el accionante pretende es: i) que se declare la nulidad de la Resolución Nº 904 del 8 de mayo de 2006 “por la cual se declara la pérdida de fuerza ejecutoria, se señala el valor de una diferencia pensional y se determinan unas sumas a restituir” porque, según su criterio, dicha resolución desconoció las disposiciones que sobre prescripción consagraron los artículos 50 del Decreto 758 de 1990, 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código de Procedimiento Laboral y ii) que le sea reconocida y pagada una suma de dinero, petición que por su naturaleza debía ser estudiada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Recordemos que el demandante, en el momento oportuno, ejerció la entonces denominada acción de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la cual solicitó la nulidad de la Resolución Nº 904 de 2006 de 8 de mayo de 2006. Dicha demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el número 25000-23-25-000-2006-08487-01 y su conocimiento correspondió a la Sección Segunda de esa Corporación, la cual a través de sentencia del 13 de

noviembre de 200815 con ponencia del Magistrado César Palomino Cortes desató las pretensiones de la demanda. No escapa a la Sala, que la sentencia del 13 de noviembre de 2008 fue notificada por edicto fijado el 15 de enero de 2009 y desfijado el 19 de enero de 2009, lapso en el cual el accionante pudiendo ejercer el recurso de apelación correspondiente, se abstuvo de recurrir la sentencia de primera instancia.16 Algo parecido sucedió con la interposición del recurso extraordinario de revisión presentado por el demandante el 14 de octubre de 2009, pues el Tribunal al notar que dicho recurso no cumplía con los requisitos de ley, por auto del 10 de agosto de 2010, concedió al demandante el término de 10 días para ajustar su escrito a las exigencias contempladas en el artículo 189 del C.C.A. No obstante, durante dicho lapso el accionante no ajustó su petición, razón por la cual el Tribunal en 15 Información obtenida del sistema de información de la página web de la Rama Judicial en la sección