CE-25000-23-41-000-2015-00831-02(AG)-2018

CRITERIO DE FLEXIBILIZACIÓN DE LA PRUEBA EN CASO DE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS - Su finalidad es la protección a las víctimas dadas las posibles dificultades que puedan tener para obtener pruebas [L]a jurisprudencia de esta Corporación, ha recalcado que en los casos en los que se pueda apreciar una posible violación a los Derechos Humanos se debe aplicar el criterio de flexibilización en la apreciación y valoración de los medios probatorios, con fundamento en la dificultad que pueda existir para las víctimas de acreditar las afrentas en contra de sus derechos y libertades. Para determinar si este criterio de flexibilización es aplicable al caso en concreto se debe analizar si el daño reclamado por la parte actora tiene la potencialidad de afectar los Derechos Humanos de los integrantes del grupo. […]. [E]l daño reclamado es el retiro de la personería jurídica del partido político denominado Unión Patriótica por parte del Consejo Nacional Electoral, el cual, a pesar de que puede estar relacionado con el genocidio político citado en la demanda, no se puede afirmar que este sea la causa del mismo, por cuanto el daño de que trata esta demanda ocurrió en el 2002, mientras que los asesinatos sistemáticos de sus integrantes ocurrieron en años anteriores al retiro de la personería del partido político. En consecuencia, aunque con la demanda se pretende que se reparen los perjuicios causados a los integrantes del grupo como consecuencia del retiro de la personería jurídica del partido político Unión Patriótica, en esta oportunidad procesal se considera que no se debe tener en cuenta el criterio de flexibilización

de la prueba y, por tanto, se procederá a hacer un análisis desde las normas procesales aplicables al caso. Lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones que pueda tener el juez al momento de apreciar y valorar las pruebas para resolver de fondo las pretensiones. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de febrero de 2019, rad. 40256. MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPOApelación contra auto que niega el decreto de pruebas / APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBAS - Quien solicita el decreto de pruebas debe cumplir con las cargas procesales fijadas por la ley En el caso concreto, se advierte que en la demanda que se interpuso el 21 de abril de 2015, se debieron incluir las pruebas que la parte demandante consideraba que eran conducentes, pertinentes y útiles para acreditar los hechos en los que fundamentó sus pretensiones, y que se encontraban en su poder o que hubiera podido obtener si hubiera actuado de manera diligente. Por tanto, frente a aquellas pruebas negadas con fundamento en el numeral 10 del artículo 78 del Código General del Proceso, el Despacho concuerda con el argumento del a quo, debido a que el mencionado cuerpo normativo es claro al imponer a la parte el deber de abstenerse de solicitar una prueba que, en principio, pudo haber obtenido por medio del ejercicio del Derecho de Petición. Por tanto, se considera que la parte actora no cumplió con la carga procesal que le correspondía y, en

consecuencia, la oportunidad para allegar los documentos o al menos prueba sumaria de la actividad diligente orientada a obtenerlos, ya había fenecido. […]. Teniendo en cuenta que la fecha de radicación de la demanda que dio curso al presente proceso fue el 21 de abril de 2015 se considera que en virtud del numeral 10 del artículo 78 del Código General del Proceso no es posible decretar la práctica de esta prueba, debido a que, a pesar de haberse llevado a cabo esta actuación, el momento para hacerlo, era antes de la interposición de la demanda, no tres años después. Así, se estiman bien negadas las pruebas por parte del a quo, sin perjuicio de que estas puedan ser decretadas de oficio, por considerarse necesarias al momento de elaborar proyecto de sentencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 78

NUMERAL 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00831-02 (AG)

Actor: FRANCISCO BASILIO ARTEAGA BENAVIDES Y OTROS

Demandado: NACIÓN CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN

GRUPO Temas: APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBAS/Quien solicita el decreto de pruebas debe cumplir con las cargas

procesales fijadas por la ley / CRITERIO DE FLEXIBILIZACIÓN DE LA PRUEBA EN CASO DE VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / Su finalidad es la protección a las víctimas dadas las posibles dificultades que puedan tener para obtener pruebas. Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto proferido en audiencia del 14 de noviembre de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó algunas pruebas solicitadas por el impugnante.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Hechos 1.1. El 21 de abril de 2015 (fl.1, c.ppal), el señor Francisco Basilio Arteaga Benavides, actuando en nombre propio y como abogado coordinador de un grupo, presentó demanda en ejercicio del medio de control de los perjuicios causados a un grupo en contra de la Nación – Consejo Nacional Electoral, con el fin de que se le declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados como consecuencia del retiro de la personería jurídica del partido político Unión Patriótica. 1.2. En el escrito de la demanda, se allegaron pruebas documentales y se solicitó oficiar a las entidades relacionadas a folios 56 a 59 del cuaderno principal. 1.3. En audiencia realizada el 14 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incorporó las pruebas documentales allegadas al proceso.

2. Auto apelado En auto proferido durante la audiencia del 14 de noviembre de 2018, el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca negó algunas solicitudes probatorias radicadas con posterioridad a la demanda, por extemporáneas, y otras con fundamento en el artículo 78 numeral 101 del Código General del Proceso, ya que, a su juicio, el demandante debió haber allegado con la demanda, documentos que acreditaran al menos, la gestión de la parte para conseguir esas pruebas.

3. Recurso En la misma audiencia, la parte actora, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación en contra de la anterior providencia2.

Adujo que las pruebas que fueron negadas por extemporáneas sí estaban relacionadas en la demanda y que, si bien, la solicitud de que se oficiara a algunas entidades no fue incluida en el escrito inicial, si se allegó la constancia de que se estaba tramitando la obtención de los documentos relacionados en dichos oficios, estas pruebas deben decretarse, puesto que, posteriormente, se presentaron informes en los que se acredita la gestión del apoderado en el recaudo probatorio. Se refirió concretamente a la solicitud de oficiar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para aclarar que se solicitó la relación de las medidas cautelares pedidas a favor de los miembros del partido político Unión Patriótica por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitud que luego fue reiterada en la acción de tutela que interpusieron los integrantes del grupo político, pero que no fue posible obtener dicha información debido a que la misma estaba sometida a reserva.

II. CONSIDERACIONES

1. Legislación aplicable Al sub lite le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la

fecha de presentación de la demanda -21 de abril de 20153-, las cuales, por tratarse de una reclamación de un grupo de personas afectadas por un mismo daño y en las mismas circunstancias fácticas, corresponden a las disposiciones contenidas en la Ley 472 de 1998, que regula lo atinente a la acción de grupo en desarrollo del mandato del artículo 88 de la Constitución Política. 1 “Artículo 78.Deberes de las partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados (…)10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir”. 2 Minuto 59:15 de la grabación de la Audiencia del 14 de Noviembre de 2018. 3 Fl.1, c.ppal. Además, la mencionada ley, en su artículo 68, hace una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), por lo cual, esta es la norma procesal a la que se debe acudir para el trámite de los aspectos no regulados en dicha ley, siempre que no la contraríe. Conviene precisar que la jurisprudencia de esta Corporación, de manera reiterada y pacífica, ha señalado que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificó la norma especial que rige las acciones de grupo en algunos aspectos: Si bien en los aspectos que se refieren a la reparación de los perjuicios causados a un grupo el legislador instituyó, por la especialidad que se predica en estos casos, un régimen particular aplicable a estas controversias, el cual está contenido en la Ley 472 de 19984, también lo

es que, en materia de lo Contencioso Administrativo, la Ley 1437 de 2011 modificó dicha norma especial, en lo que hace a las diposiciones referentes a la pretensión, a la caducidad y a la competencia, pues, amplió y reguló integralmente las disposiciones aplicables en esos aspectos, lo que impone concluir que los demás temas continúan regulados por la Ley 472 de 19985 De conformidad con lo anterior, queda claro que a los procesos adelantados en ejercicio de la acción de grupo en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal y como sucede en este caso, les resulta aplicable este cuerpo normativo, únicamente, en relación con las disposiciones referentes a la pretensión, a la caducidad y a la competencia, en tanto los demás aspectos deben tramitarse con observancia a lo previsto en la normativa especial (Ley 472 de 1998), puesto que se ha considerado que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no modificó lo correspondiente a la procedencia del recurso de apelación contra autos6.

2. El Debate Probatorio Durante la audiencia del 14 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el decreto de las siguientes pruebas:

A. Por extemporáneas

1. La solicitud de tener como prueba trasladada el proceso con número de radicado 11001-0328-000-2017-00 con el fin de valorar las pruebas testimoniales que allí obran.

2. La solicitud de oficiar: 2.1 Al Consejo Nacional Electoral para que allegara el expediente del partido político Unión Patriótica que produjo el retiro de la personería jurídica en el 2002.

4 Original de la cita: “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,, Subsección A, auto del 10 de febrero de 2016, exp. 2015-00934, C.P. Hernán Andrade Rincón. 6 Ibíd. 2.2 Al Consejo Nacional Electoral para que allegara la relación de bases de militantes que participaron los días 13, 14 y 15 de septiembre y 15, 16 y 17 de noviembre de 2013 en una reunión de militantes de la Unión Patriótica. 2.3 Al Consejo Nacional Electoral para que informara cuánto dinero dejó de recibir el partido político Unión Patriótica desde el momento en que le fue retirada la personería jurídica. 2.4 A la Fiscalía General de la Nación, en particular a la Fiscalía 47 Delegada para Derechos Humanos para que allegara algunas piezas procesales de la investigación de las masacres perpetradas contra miembros del partido político Unión Patriótica. 2.5 A la Corte Constitucional para que allegara las sentencias de tutela que hubieran amparado los derechos de los miembros del partido político Unión Patriótica. 2.6 A la Defensoría del Pueblo para que allegara las alertas tempranas e informes de las posibles masacres y homicidios perpetrados contra los miembros del partido político Unión Patriótica y del Partido Comunista Colombiano, en particular, el informe del Defensor del Pueblo para el Gobierno, el Congreso y el Procurador General de la Nación.

2.7 Al Departamento Administrativo de la Prosperidad Social y a la Unidad Administrativa para la Reparación Integral de Víctimas para que certificara que los miembros del grupo están registrados en el Registro Único de Población Desplazada. 2.8 A la Registraduría Nacional del Estado Civil para que certificara el número de votantes que obtuvo el partido político Unión Patriótica desde que se fundó. 2.9 A la ONG Reiniciar para que remitiera información y documentación relacionada con los crímenes cometidos contra el partido político Unión Patriótica, según lo expuesto en los artículos de prensa del 4 de julio de 2013. 2.10 A la Dirección de la Unión Patriótica para que certificara los militantes, aliados y ex militantes de las distintas Juntas Patrióticas del país. 2.11 Al Partido Comunista Colombiano, al director de la Unión Patriótica y a la Central Nacional Provivienda Cenaprov para que emita un avalúo de los inmuebles abandonados como consecuencia del retiro de la personería jurídica.

B. Por contrariar lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 78 del Código General del Proceso, conforme al cual las partes debían abstenerse de solicitarle al juez la consecución de los siguientes oficios:

1. Al Ministerio del Interior y a la Unidad Nacional de Protección para que remitiera la relación de militantes, dirigentes, asociados y simpatizantes del partido político Unión Patriótica, beneficiarios del programa establecido por los Decretos 978 del 2000, 9858 del 2010 y 2096 del 2012.

2. A la Oficina de Migración Colombia para que certificara cuántos miembros

del partido político Unión Patriótica y del Partido Comunista Colombiano salieron del país.

3. A la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y al Ministerio del Interior para que allegaran la relación de medidas cautelares solicitadas a favor de los miembros del partido político Unión Patriótica y las que se decretaron.

C. Por último, la solicitud de oficiar al Consejo de Estado para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 2003-00-048-01 fue negada debido a que dicha prueba ya obraba en el expediente.

3. Flexibilización de la prueba en casos de violación grave de Derechos Humanos Durante su intervención, la parte demandante argumentó que la demanda y sus pretensiones se relacionaban con el genocidio político sufrido por los miembros del partido político Unión Patriótica.

A propósito de esta afirmación se hace necesario ilustrar que la jurisprudencia7 de esta Corporación, ha recalcado que en los casos en los que se pueda apreciar una posible violación a los Derechos Humanos se debe aplicar el criterio de flexibilización en la apreciación y valoración de los medios probatorios,8 con fundamento en la dificultad que pueda existir para las víctimas de acreditar las afrentas en contra de sus derechos y libertades9. Para determinar si este criterio de flexibilización es aplicable al caso en concreto se debe analizar si el daño reclamado por la parte actora tiene la potencialidad de afectar los Derechos Humanos de los integrantes del grupo. En este orden, es claro que la pretensión de los demandantes consiste en: Obtener la reparación integral de los daños y perjuicios causados, tanto

materiales, morales y vida de relación al grupo inicial de militantes como a los demás militantes, dirigentes, simpatizantes, o el colectivo Unión Patriótica en su conjunto, por el hecho de que el Consejo Nacional Electoral en el 2002, mediante la Resolución 5659 del 30 de septiembre retira la personería por no reunir los requisitos para conservar su personería jurídica. (fl.4, c.ppal) De allí se colige que el daño reclamado es el retiro de la personería jurídica del partido político denominado Unión Patriótica por parte del Consejo Nacional Electoral, el cual, a pesar de que puede estar relacionado con el genocidio político citado en la demanda, no se puede afirmar que este sea la causa del mismo, por cuanto el daño de que trata esta demanda ocurrió en el 2002, mientras que los asesinatos sistemáticos de sus integrantes ocurrieron en años anteriores al retiro de la personería del partido político10. En consecuencia, aunque con la demanda se pretende que se reparen los perjuicios causados a los integrantes del grupo como consecuencia del retiro de la personería jurídica del partido político Unión Patriótica, en esta oportunidad procesal se considera que no se debe tener en cuenta el criterio de flexibilización de la prueba y, por tanto, se procederá a hacer un análisis desde las normas 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de febrero de 2019, rad. 40256. 8 Ibíd. 9 Ibíd. 10 Centro Nacional de Memoria Histórica (2018). Todo pasó frente a nuestros ojos. El genocidio de

la Unión Patriótica 1984-2002, Bogotá, CNMH. procesales aplicables al caso. Lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones que pueda tener el juez al momento de apreciar y valorar las pruebas para resolver de fondo las pretensiones.

4. Procedencia, oportunidad y sustentación del recurso de apelación Frente al caso concreto, el Despacho considera que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora es procedente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 321 del Código General del Proceso, el cual dispone que el auto que niega el decreto o la práctica de pruebas es apelable.

Asimismo, se advierte que el auto apelado se notificó en estrados durante la audiencia del 14 de noviembre de 2018, y la parte actora interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación de manera inmediata11, por tanto resulta clara su oportunidad. De otro lado, el impugnante indicó los motivos por los cuales discrepa de la decisión, lo que da cuenta del cumplimiento del requisito de sustentación. En las condiciones analizadas, se concluye que se encuentran acreditados los presupuestos requeridos para abordar el estudio del recurso de apelación presentado por la parte demandante, por lo que se procederá de conformidad.

5. Caso en concreto En relación con la oportunidad procesal para solicitar el decreto y la práctica de pruebas en primera instancia, el numeral 6 del artículo 82 del Código General del Proceso dispone que junto con la demanda se deben allegar las peticiones de las pruebas que se pretenden hacer valer en el proceso.

Ahora, por la naturaleza de las pruebas solicitadas y negadas en primera

instancia, se debe tener en cuenta que, según el artículo 78 numeral 10 Código General del Proceso, es un deber de la parte “Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir”. En el caso concreto, se advierte que en la demanda que se interpuso el 21 de abril de 2015 (fl.1, c.ppal), se debieron incluir las pruebas que la parte demandante consideraba que eran conducentes, pertinentes y útiles para acreditar los hechos en los que fundamentó sus pretensiones, y que se encontraban en su poder o que hubiera podido obtener si hubiera actuado de manera diligente. Por tanto, frente a aquellas pruebas negadas con fundamento en el numeral 10 del artículo 78 del Código General del Proceso, el Despacho concuerda con el argumento del a quo, debido a que el mencionado cuerpo normativo es claro al imponer a la parte el deber de abstenerse de solicitar una prueba que, en principio, pudo haber obtenido por medio del ejercicio del Derecho de Petición12. 11 Minuto 59:15 de la grabación de la Audiencia del 14 de noviembre de 2018. 12 “Artículo 78. Deberes de las partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados: (…) 10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir”. Tal disposición guarda armonía con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 173 del mismo código13, que ordena al juez abstenerse de decretar una prueba que la parte hubiera podido conseguir.

Al respecto, el impugnante puso de presente que el 31 de mayo de 2018 allegó al proceso memorial de su gestión adelantada para el recaudo de las pruebas solicitadas en la demanda (fl. 65, c.ppal); sin embargo, el Despacho considera que estas gestiones debieron haberse realizado y allegado sus soportes junto con la demanda -21 de abril de 2015y no tres años después de la interposición de esta. De manera que, en caso de que las solicitudes hubieran sido desatendidas, el juez hubiera tenido la oportunidad de requerir a las entidades para que allegaran la información solicitada. Por tanto, se considera que la parte actora no cumplió con la carga procesal que le correspondía y, en consecuencia, la oportunidad para allegar los documentos o al menos prueba sumaria de la actividad diligente orientada a obtenerlos, ya había fenecido. Frente a aquellos oficios negados por extemporáneos, encuentra este Despacho que estos sí fueron solicitados en su oportunidad (fls. 121-125, c.ppal), es decir junto con la demanda. Pero, aunque el Despacho difiere del a quo respecto de las razones para negar estos oficios por considerar que su solicitud sí fue oportuna, estima que el decreto de estas pruebas se debe negar en virtud de de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 78 del Código General del Proceso, puesto que la parte demandante se limitó a enlistar en la demanda la solicitud de que se oficiara a las entidades pero no probó que hubiere cumplido la carga procesal de allegar, al menos, prueba sumaria de su gestión para conseguirlos. Concretamente, respecto de la solicitud de oficiar a la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos y al Ministerio del Interior para que remita la relación de las medidas cautelares solicitadas y decretadas a favor de los miembros del partido político Unión Patriótica, se encuentra que esta fue oportuna, por cuanto se realizó al momento de interponer la demanda (fl. 58, c.ppal). Pero, de igual manera, el Despacho encuentra que dicha solicitud no cumplió con el requisito del numeral 10 del artículo 78 del Código General del Proceso, por cuanto no se allegó oportunamente prueba siquiera sumaria de que la parte demandante hubiera realizado alguna labor en procura de obtener la prueba en cuestión. Al respecto el impugnante menciona en su recurso que interpuso una acción de tutela con la finalidad de obtener la información requerida, por lo que considera que sí cumplió con su carga procesal; pero, examinado el expediente se encuentra que dicha acción de tutela fue interpuesta con el fin de integrar el acervo probatorio del proceso de reparación directa con radicado 2015-651, adelantado ante el Juzgado 32 Administrativo de Bogotá y fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el el 12 de julio de 2018 (fl. 94, c.ppal). 13 “Artículo 173. Oportunidades probatorias. El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente”. Teniendo en cuenta que la fecha de radicación de la demanda que dio curso al

presente proceso fue el 21 de abril de 2015 (fl.1, c.ppal) se considera que en virtud del numeral 10 del artículo 78 del Código General del Proceso no es posible decretar la práctica de esta prueba, debido a que, a pesar de haberse llevado a cabo esta actuación, el momento para hacerlo, era antes de la interposición de la demanda, no tres años después. Así, se estiman bien negadas las pruebas por parte del a quo, sin perjuicio de que estas puedan ser decretadas de oficio, por considerarse necesarias al momento de elaborar proyecto de sentencia. Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMA la decisión tomada en auto proferido durante la audiencia del 14 de noviembre de 2018, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: REMÍTASE el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada

ANAM C.1/FL.114

CCM