CE-25000-23-41-000-2015-00890-02(AC)-2015

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / REVOCATORIA DE LA SANCIÓN / INCIDENTE DE DESACATO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Orden al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC de traslado de interna a otro establecimiento carcelario [A]dvierte la Sala que (…) la orden de amparo dada en su momento por el a quo, al haber sido revocada, trae como consecuencia que, en la actualidad, no haya lugar a imponer sanción alguna al Director del INPEC. En consecuencia, la Sala revocará la orden emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” del 11 de agosto de 2015, al no haber incumplimiento por parte de la autoridad sancionada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00890-02(AC)

Actor: GLORIA RIVEROS DE GARZON

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC GGRRAADDOO DDEE CCOONNSSUULLTTAA Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia del 11

de agosto de 2015, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “B”, que sancionó al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, por no dar cumplimiento a la orden judicial, contenida en la sentencia del 19 de mayo de 2015 emitida por dicha Corporación.

AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS

1. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. La señora GLORIA RIVEROS DE GARZÓN quien actúa como agente oficiosa de su nieto menor Yan Carlos Marín Garzón, instauró acción de tutela en contra del INPEC, con el fin de que se amparara el derecho fundamental de los niños, a tener una familia y no ser separados de ella, y en consecuencia, se ordenara al INPEC el traslado a la señora Yidie Garzón Riveros, hija suya y madre del menor Yan Carlos Marín Garzón, a un centro carcelario en la ciudad de Bogotá. 1.2. En fallo del 19 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” tuteló los derechos invocados por la actora y en consecuencia, ordenó al Director del INPEC que dentro de las cuarenta y ocho (48) hora siguientes a la notificación del fallo, ordenara el traslado de la señora Yidie Garzón Riveros al establecimiento carcelario el “Buen Pastor” de la ciudad de Bogotá. 1.3. Como fundamento de la decisión, consideró que sobre la señora Yidie Garzón

Riveros recae una pena que debe cumplir, lo que a su vez la imposibilita para brindar al menor Yan Carlos Marín Garzón el amor y cuidado que demanda y que, si bien en la actualidad se encontraba bajo el cuidado de su abuela materna, este no era comparable con el que ofrece su progenitora. 1.4. Esa decisión fue apelada ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la que en providencia del 6 de agosto de 2015, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la acción de tutela. Como fundamento de la decisión, esta Sección expuso que no estaba acreditado el parentesco de la accionante con la señora Yidie Garzón Riveros, quien se encuentra privada de la libertad en virtud de una condena proferida en un proceso penal adelantado en su contra –situación que sea de paso decir no advirtió el juez constitucional de primera instancia–. Igualmente se sostuvo que no estaba demostrado que la reclusa fuera la madre del menor y que la accionante sea su abuela, además de la inexactitud de los datos del menor. Se precisó que no obraba copia de alguna petición que se hubiera formulado al Director del INPEC, o a algún centro carcelario, solicitando el traslado de la señora Yidie Garzón Riveros a la ciudad de Bogotá, exponiendo la situación y se hizo un análisis en relación con la facultad de traslado de los reclusos, que según la jurisprudencia constitucional, “obedece al ejercicio razonable de la misión administrativa del Director del INPEC, a quien compete garantizar la seguridad y el orden en los establecimientos”. 1.5. Mediante escrito del 27 de julio de 2015, la señora RIVEROS DE GARZÓN,

presentó incidente de desacato por el incumplimiento de la sentencia del 19 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”. En dicho escrito se indicó “…[p]ermito dirigirme a ustedes (sic) el desacato ante el INPEC de la decisión de la tutela que radiqué en la cual mi hija YIDIE GARZON RIVEROS identificada con número de cédula (…) se encuentra en la Cárcel de Mujeres el Pedregal de Medellín ya que el INPEC no acató la orden de traslado a la institución de Bogotá me dirijo a ustedes el DESACATO (sic) de la institución el INPEC” (fl. 6).

2. Informes rendidos en el trámite del incidente Mediante auto del 28 de julio de 2015 (fl. 15), el tribunal dispuso abrir incidente de desacato en contra del Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” y se ordenó correr traslado del mismo a efectos de que fuera contestado.

Sin embargo, pese a ser notificado de la existencia del presente incidente de desacato1, no se pronunció.

3. La decisión objeto de consulta Al decidir el incidente de desacato, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, sancionó al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, Brigadier General Jorge Luis Ramírez Aragón, con multa de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes, por considerar que no había dado cabal cumplimiento a lo ordenado en sentencia proferida por esa Corporación el 19 de mayo de 2015.

Así mismo, conminó al mencionado Brigadier General, para que de forma inmediata diera cumplimiento a la orden judicial impuesta en la mencionada providencia. Indicó que la sentencia del 19 de mayo de 2015 le había sido notificada al Director del INPEC mediante Oficio NM-15-3271 del 27 de mayo de 2015, radicado en las instalaciones de la entidad el 29 de mayo de esa misma anualidad y que, pese haber transcurrido más de 74 días de haberse notificado la decisión, no había dado cumplimiento a la orden judicial. 1 A folio 22 obra constancia de notificación personal a la Coordinadora del Grupo de Tutelas del INPEC. Igualmente precisó que no existía prueba alguna que explicara o justificara las razones por las que no se había dado cumplimiento a la orden de tutela, lo que lo hacía acreedor a la sanción de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

Una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el inmediato y juicioso cumplimiento de la orden

impartida en el fallo de tutela. Los artículos 27 y 52 del decreto mencionado consagran lo siguiente: ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

Así las cosas, resulta claro que el juez de tutela debe hacer uso de todas las medidas necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado.

2. Al enterarse del incumplimiento del fallo el juez constitucional debe, en principio, requerir al superior del funcionario a quien correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que lo haga cumplir, y abra el correspondiente proceso disciplinario; y si pasadas 48 horas no ha cumplido, el juez ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y se encargará directamente del cumplimiento del fallo. Además, el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia.

De manera que si bien es cierto que el juez está obligado a velar por el cumplimiento del fallo de tutela acudiendo, si lo considera del caso, a imponer sanción por desacato, también lo es que no siempre será necesario llegar al extremo de sancionar. Es preciso señalar que, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato, tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, lo que quiere decir que basta con que se demuestre que el derecho permanece violado o bajo amenaza y que la orden impartida no se ha materializado; el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, que comporta establecer el grado de responsabilidad del funcionario o funcionarios que debían cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela.

3. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha expresado que el desacato a las órdenes proferidas dentro del trámite de una solicitud de tutela, debe ser atribuible a una conducta subjetiva dirigida a incumplir la decisión judicial, de tal manera que si el incumplimiento obedece a ciertas situaciones no atribuibles de manera subjetiva a aquél que debe cumplir la orden no será posible sancionarlo por desacato.

Por lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado, que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción sino lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela, de tal manera que de verificarse el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción pues, se repite, el fin no es la sanción sino el cumplimiento de la decisión judicial. De esta forma, en la Sentencia T-171 de 18 de marzo de 2009, la Corte Constitucional, expresó que “…la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. Y no se puede perder de vista que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el infractor sólo podrá ser sancionado cuando procede de manera dolosa o culposa. Y en la Sentencia T-1113 de 28 de octubre de 2005, al referirse al incidente de desacato y las circunstancias que se deben estudiar por el Juez al momento en que se adopta una decisión de fondo en relación con éste, señaló la alta

Corporación: “… el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla.

9. Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada).

Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos. Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o

imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo”. 44.. CCaassoo ccoonnccrreettoo Mediante sentencia del 19 de mayo de 2015, El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, dispuso: “1º) Tutélase al menor Yan Carlos Marín Garzón representado por su abuela materna señora Gloria Riveros de Garzón el derecho constitucional fundamental de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política. 2º) En consecuencia, ordénase al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC o quien haga sus veces que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas hábiles contadas a partir de la notificación de esta providencia, ordene el traslado de la señora Yidie Garzón Riveros al establecimiento carcelario el “Buen Pastor” de la ciudad de Bogotá DC, con observancia de las normas que regulan la materia, salvo que existan razones específicas relevantes altamente justificadas y suficientes que hagan inviable el cumplimiento de tal orden”. Ahora bien, observa la Sala que mediante providencia del 6 de agosto de 20152,

esta Sección profirió decisión de segunda instancia en la que se revocó la anterior decisión, y en su lugar, se negaron las pretensiones de la acción de tutela, por las razones que fueron expuestas en el punto “1. Hechos” de la presente providencia, entre otras, por las siguientes razones: “…En el caso concreto, precisa la Sala que además de no estar acreditado el parentesco de la accionante, con la señora Yidie Garzón Riveros, quien se encuentra privada de la libertad en virtud de una condena proferida en un proceso penal adelantado en su contra –situación que sea de paso decir no advirtió el juez constitucional de primera instancia–, tampoco se demostró que la reclusa fuera la madre del menor y que la accionante sea su abuela. Adviértase, la inconsistencia existente en la solicitud de amparo, con los datos del menor, que en el escrito de tutela se cita como Jhon Alexander Marín Garzón (nacido el 22 de junio de 2003), con el nombre del menor del cual se allegó la copia de la tarjeta de identidad de folios 22, quien figura como Yan Carlos Marín Garzón, nacido el 12 de septiembre de 1997. Según lo probado en el trámite breve de esta acción, no es posible llegar a una conclusión diferente, pues no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados, ya que además de no probarse el parentesco de la reclusa con el menor y con la accionante, tampoco se allegó alguna prueba que dé cuenta de la real afectación del menor, con ocasión de la reclusión de 2

[…] FALLA

1. REVÓCASE la providencia impugnada, proferida el 19 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, por las razones expuestas en la presente providencia. En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora GLORIA RIVEROS DE GARZÓN quien actúa en nombre propio y en representación del menor JHON ALEXANDER MARÍN GARZÓN, contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” […]. su madre, que afecte sus derechos fundamentales. Solo se cuenta con las afirmaciones de la accionante. Por las anteriores razones, la Sala revocará la decisión de primera instancia y en su lugar, negará las pretensiones de la presente acción de tutela. De acuerdo con el Sistema “Siglo XXI”, la mencionada sentencia se notificó por telegrama el 13 de agosto de 2015 y fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisión el 7 de septiembre de 2015. En este orden de ideas, advierte la Sala que la decisión se encuentra en firme y por tanto es de obligatorio cumplimiento, de tal manera que la orden de amparo dada en su momento por el a quo, al haber sido revocada, trae como consecuencia que, en la actualidad, no haya lugar a imponer sanción alguna al Director del INPEC. En consecuencia, la Sala revocará la orden emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” del 11 de agosto de 2015, al no haber incumplimiento por parte de la autoridad sancionada. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. REVÓQUESE la providencia consultada, proferida el 11 de agosto de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por telegrama o por el medio más expedito.

3. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(AUSENTE CON PERMISO)

MARTHA TERESA BRICEÑO DE HUGO FERNANDO BASTIDAS

VALENCIA BÁRCENAS Presidenta de la Sección

CARMEN TERESA ORTIZ DE JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RODRÍGUEZ RAMÍREZ