CE-25000-23-41-000-2015-00896-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia En el presente caso, resulta claro para la Sala que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados, lo que torna el amparo solicitado en improcedente, máxime si no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable… En virtud del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela no sería procedente para el caso que nos ocupa, debido a que para obtener la nulidad de los actos administrativos demandados, el actor contaba con la existencia de otro medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo manifestó el a quo. Cabe resaltar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, por lo que para desvirtuarlos, la Ley ha establecido como mecanismo idóneo y eficaz la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Asimismo, es precisamente a través de la citada acción que el accionante podía poner de presente los hechos que motivaron la acción de tutela de la referencia. No obstante, ese mecanismo de defensa judicial no fue utilizado, por lo que la presente acción no puede ser usada para remediar la desidia del solicitante… La Sala conviene en precisar que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que es pertinente advertir y recordar que dicha acción es un mecanismo eminentemente subsidiario y no principal,

razón por la cual, no se puede aceptar su utilización automática cuando no se agotaron todos los mecanismos establecidos en el proceso ordinario para la defensa de los derechos que el actor considera transgredidos, máxime si dentro del proceso el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Lo precedente impone a la Sala, confirmar la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 / DECRETO 1 DE 1984 - ARTICULO 38

NOTA DE RELATORIA: En relación con la improcedencia de la tutela contra actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 8 de octubre de 2014, exp. 2014-02669-01, M.P. Susana Buitrago Valencia y ver: Corte Constitucional, sentencia T-094 de 26 de febrero de 2013, M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00896-01(AC)

Actor: CONDOMINIO MANACA PROPIEDAD HORIZONTAL Demandado: SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA Procede la Sala a decidir la impugnación, oportunamente interpuesta por el actor, contra el fallo de 19 de mayo de 2015, proferido por la Sección PrimeraSubsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

I.1. La Solicitud. El CONDOMINIO MANACA PROPIEDAD HORIZONTAL, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, para buscar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. I.2.- Hechos. Manifestó que a través de la Resolución núm. 20122200094447 de 20 de diciembre de 2012, expedida por el Superintendente Delegado para el Control de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, se le impuso una sanción de 20 SMLMV, por infringir el artículo 91 del Decreto 356 de 1994. Afirmó que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, por considerar que se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, al omitirse la notificación del pliego de cargos y sancionarlo sin oírlo en descargos. Aseguró que con dicha actuación, se violaron además, los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 y los artículos 57, 58 y 59 de la Resolución núm. 2946 de 2010, expedida por la entidad accionada. Indicó que mediante escrito radicado el 26 de marzo de 2014, le solicitó al Superintendente que antes de decidir el recurso de apelación verificara oficiosamente la debida notificación de las diligencias administrativas adelantadas,

sin embargo, esto no se tuvo en cuenta en el momento de resolver la impugnación, toda vez que a través de la Resolución núm. 20147200026427 de 31 de marzo de 2014, el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, confirmó la decisión recurrida. I.3.- Pretensiones. Solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se declare la nulidad de las Resoluciones núms. 20122200094447 de 20 de diciembre de 2012 y 20147200026427 de 31 de marzo de 2014, expedidas por el Superintendente Delegado para el Control y el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, respectivamente. I.4.- Defensa. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, a través de su apoderada, afirmó que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto, como organismo del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa y con personería jurídica, es la encargada de ejercer la inspección y vigilancia permanente sobre los servicios de vigilancia y seguridad privada legalmente habilitados, para que los mismos cumplan con sus funciones y no generen un peligro para la comunidad. Aclaró que si bien el Condominio Manaca P.H. no es un vigilado, se trata de un usuario que contrató un servicio ilegal, razón por la cual, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada al verificar dicha circunstancia, se vio en la obligación de imponer la multa establecida en el artículo 91 del Decreto Ley 356 de 1994. De otra parte, puso de presente que la acción de tutela debido a su carácter

subsidiario, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en aquellos casos donde se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Indicó que en el caso objeto de estudio, debido al carácter administrativo de las decisiones cuestionadas y teniendo en cuenta la presunción de legalidad de los actos administrativos, existe otro mecanismo de defensa judicial, como lo es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, por lo que el accionante debe acudir a la Jurisdicción Contenciosa, lo que hace que la presente acción resulte improcedente. Como conclusión, aseguró que en ningún momento ha incurrido en hechos violatorios de los derechos constitucionales del actor, ya que, por el contrario, sus actuaciones y operaciones administrativas las realiza con el fin de cumplir de manera eficiente con la prestación del servicio público que tiene a su cargo.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

La Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 19 de mayo de 2015, declaró improcedente la presente acción de tutela por la existencia de otro medio de defensa judicial. Afirmó que en el presente caso, lo que pretende el actor es obtener por medio de la acción de tutela que se revoque el acto administrativo contenido en las Resoluciones núms. 20122200094447 de 20 de diciembre de 2012 y 20147200026427 de 31 de marzo de 2014, proferidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Señaló que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para

plantear la situación que considera vulneradora de sus derechos, como lo es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual además, le da al accionante la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, cuyo no ejercicio no puede ser suplido a través de la acción de tutela. Indicó que debido al carácter residual y subsidiario que revisten a las acciones de tutela, se evidencia aún más su improcedencia en el caso bajo examen, máxime si se tiene en cuenta que en el presente asunto tampoco procede dicha acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues no obra prueba dentro del expediente que acredite una situación de gravedad y urgencia que requiera de protección inmediata.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

El actor, a través de su apoderado, presentó escrito de impugnación contra la sentencia de 19 de mayo de 2015, por medio del cual solicitó revocar el fallo impugnado y en su lugar, declarar la nulidad de las Resoluciones núms. 20122200094447 de 20 de diciembre de 2012 y 20147200026427 de 31 de marzo de 2014, expedidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Manifestó que es innegable que existió una vulneración a sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso por parte de la entidad accionada, al expedir la Resolución sancionatoria con base en un pliego de cargos que no le fue notificado en legal forma. Precisó que si bien hizo uso de los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución demandada de 20 de diciembre de 2012, en esa

instancia ya no había lugar a rendir descargos ni solicitar pruebas, razón por la cual su defensa era deficiente e inútil. Adujo que con su actuación la accionada incurrió en lo que ha sido denominado por la Jurisprudencia Constitucional como “Vía de Hecho Administrativa” y sobre el particular citó la sentencia T-995 de 2007, en la cual se dijo: “La tesis de las vías de hecho (…) ha sido aplicada principalmente en el campo de la actividad judicial, pero esta Corporación también ha reconocido su aplicación en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativas. Esta se produce cuando quien toma una decisión, sea ésta de índole judicial o administrativa, lo hace de forma arbitraria y con fundamento en su única voluntad, actuando en franca y absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico”. Señaló que se debe tener en cuenta que la acción de tutela procede como mecanismo excepcional contra los actos administrativos, siempre y cuando se evidencie la inminencia de un perjuicio irremediable y que los actos sean contrarios a los derechos fundamentales del interesado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como

mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el CONDOMINIO MANACA PROPIEDAD HORIZONTAL, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra las Resoluciones núms. 20122200094447 de 20 de diciembre de 2012 y 20147200026427 de 31 de marzo de 2014, expedidas por el Superintendente Delegado para el Control y el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, respectivamente, al considerar que se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, toda vez que, a su juicio, no le fueron notificadas en debida forma. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia de 19 de mayo de 2015, declaró improcedente la presente acción de tutela por la existencia de otro medio de defensa judicial. La anterior decisión, fue impugnada por el actor, por considerar que se debe revocar la sentencia de primera instancia y proteger sus derechos fundamentales invocados como vulnerados. En el caso objeto de análisis, corresponde a la Sala determinar si al actor le han sido vulnerados sus derechos fundamentales por parte de la entidad demandada. Ahora bien, en el presente caso, resulta claro para la Sala que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados, lo que torna el amparo solicitado en improcedente, máxime si no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable. En efecto, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, regula las causales de

improcedencia de la acción de tutela y en su numeral 1º dispone: “ART. 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” En virtud del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela no sería procedente para el caso que nos ocupa, debido a que para obtener la nulidad de los actos administrativos demandados, el actor contaba con la existencia de otro medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo manifestó el a quo.

Cabe resaltar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, por lo que para desvirtuarlos, la Ley ha establecido como mecanismo idóneo y eficaz la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Asimismo, es precisamente a través de la citada acción que el accionante podía poner de presente los hechos que motivaron la acción de tutela de la referencia. No obstante, ese mecanismo de defensa judicial no fue utilizado, por lo que la presente acción no puede ser usada para remediar la desidia del solicitante. En reiterada Jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la acción de

tutela contra actos administrativos. Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-094 de 26 de febrero de 2013, en la que consideró lo siguiente:

“4.5. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

ACTOS ADMINISTRATIVOS. REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA.

La acción constitucional consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, se caracteriza por ser una acción preferente y sumaria que busca evitar de manera inmediata la amenaza o vulneración de un derecho fundamental. Además su procedencia se circunscribe a la condición de que no existan otros medios ordinarios a través de los cuales se pueda invocar la protección del derecho en cuestión o que existiendo esta vía jurídica carezca de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales, como se anotó anteriormente, se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho

perjuicio se caracteriza, según los parámetros fijados por esta Corporación: “…(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii)por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.[21]”[22] Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. No obstante, tratándose de personas en estado de indefensión o vulnerabilidad se ha determinado que el examen de los supuestos exigidos para probar el perjuicio irremediable no debe ser tan riguroso. Al respecto la sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001 expuso lo siguiente: “…algunos grupos con características particulares, como los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aun cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”[23], y que amplia (sic) a su vez el ámbito de los derechos fundamentales

susceptibles de protección por vía de tutela…” (…)” Asimismo, sobre este asunto esta Corporación mediante sentencia de 8 de octubre de 2014 (Expediente núm. 2014-02669-01, Consejera Ponente doctora SUSANA BUITRAGO VALENCIA), precisó lo siguiente: “En reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca.”5 Así mismo se ha señalado vía jurisprudencial que sólo de manera excepcional procede la tutela para controvertir actos administrativos de contenido particular, “cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos (sic).”6 En cuanto a los actos administrativos que ordenan la desvinculación de un trabajador de un empleo público, la Corte Constitucional ha señalado que “la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración ha tomado la decisión de separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual desplaza a la acción de tutela dado que, como ya se dijo, tiene un carácter

residual y subsidiario.”7 Sin embargo, el Consejo de Estado también ha indicado que la tutela procede de manera excepcional en estos casos, cuando se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz a los derechos amenazados o vulnerados.” La Sala conviene en precisar que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que es pertinente advertir y recordar que dicha acción es un mecanismo eminentemente subsidiario y no principal, razón por la cual, no se puede aceptar su utilización automática cuando no se agotaron todos los mecanismos establecidos en el proceso ordinario para la defensa de los derechos que el actor considera transgredidos, máxime si dentro del proceso el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Lo precedente impone a la Sala, confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 19 de mayo 2015, proferida por la Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 16 de julio de 2015.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

GUILLERMO VARGAS AYALA