CE-25000-23-41-000-2015-00948-02(AC)A-2015

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Confirma sanción / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA – Configuración de los elementos subjetivo y objetivo / INCUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA – Orden a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para la realización de la Junta Médica Laboral Establecido como quedó por el a quo, que el funcionario responsable de darle alcance a la orden contenida en la sentencia de tutela de 20 de agosto de 2015, es el Brigadier [G.L.G.], Director de Sanidad del Ejército Nacional, y que este no aportó al plenario ningún elemento probatorio que conduzca a establecer el cumplimiento del fallo tutelar, pese a haber sido notificado oportunamente en cada una de las etapas del trámite incidental, la Sala encuentra acreditado el desacato de la orden judicial mencionada.(…) Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” en la providencia que se consulta, constituye una consecuencia razonable a la responsabilidad subjetiva, a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General [G.L.G.] y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato. Así mismo, advierte la Sala que la conducta del sancionado durante el trámite de desacato se caracterizó por un mutismo exasperante, en donde el desentendimiento frente a las órdenes y los requerimientos de la administración de

justicia fue el común denominador. Cabe recordar una vez más que las disposiciones de los jueces son para cumplirlas en los términos que ellos dictan, pues realmente resulta extraño al Estado Social de Derecho la conducta de altos servidores, que siendo faros de la sociedad, opten por ignorar la vigencia de los derechos fundamentales expresada en una decisión judicial. Con ello no sólo erosionan gravemente la vigencia de las instituciones jurídicas, sino que autorizan a la ciudadanía para que resuelvan sus controversias a través de vías de hecho, que esta Corporación no vacila en rechazar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00948-02(AC)

Actor: EDUAR ESNEIDER REALPE RAMÍREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Acción de tutela – consulta desacato

1 Conoce la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, contenida en el auto de 12 de julio de 2016, que decidió el incidente de desacato propuesto por el señor EDUAR ESNEIDER REALPE RAMÍREZ, en contra del Ministerio de Defensa – Ejército NacionalDirección de Sanidad. La providencia en consulta dispuso:

“PRIMERO.- SANCIÓNESE al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, identificado con cédula de ciudadanía No 79.468.794, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura por haber incurrido en desacato. El precitado funcionario deberá consignar el dinero de la multa en el Banco Agrario de Colombia S.A. en la cuenta DTN Multas y Cauciones Efectivas No 3-0070-000030-4, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión. SEGUNDO.- En consecuencia, ORDÉNASE al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, el CUMPLIMIENTO INMEDIATO de la sentencia, y que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, acredite el cumplimiento al fallo de tutela proferido por el H. Consejo de Estado el día veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015). Cumplido lo anterior, remítanse con destino a este proceso las constancias respectivas de dicha actuación. La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes:

1. HECHOS 1.1.- El 23 de agosto de 2016, el señor EDUARD ESNEIDER REALPE RAMÍREZ sufrió lesiones en su rodilla derecha debido a un enfrentamiento militar. 1.2.- En la Junta Médico Laboral No. 70823 le fue diagnosticada una incapacidad permanente parcial del 30.25%. El accionante manifestó su inconformidad frente a

la calificación. 2 1.3.- El 16 de abril de 2015, el Tribunal Médico Laboral cambió la calificación llevada a cabo por la Junta Médico Laboral, por lo que determinó que el accionante sufrió una incapacidad permanente parcial del 27.55%. 1.4.- El accionante presentó una acción de tutela en la que solicitó que se llevara a cabo una nueva Junta Médico Laboral, con la finalidad no sólo de que se determinara el grado de discapacidad laboral sino también que se le reubicara laboralmente. 1.5. - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: PROTÉJANSE los derechos fundamentales a la vida digna, salud, al trabajo y al mínimo vital del señor EDUAR ESNEIDER REALPE RAMÍREZ y en consecuencia ORDÉNASE al Comandante del Ejército Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia vincule al señor JUAN CARLOS CONTRERAS OSORIO al sistema de salud y a los programas con los que cuenta la demandada, esto es, los de Atención al Personal Militar Herido o uno similar.” La decisión fue impugnada. 1.6.- El 20 de agosto de 2015, el Consejo de Estado revocó parcialmente la decisión y en consecuencia ordenó: “1. REVÓQUESE PARCIALMENTE la providencia impugnada, proferida el 29 de mayo de 2015 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, por las razones expuestas en la presente providencia. En su lugar,

2. AMPÁRESE los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, salud y vida digna del señor EDUAR ESNEIDER REALPE RAMÍREZ, y en consecuencia, ORDÉNESE al Ejército Nacional de Colombia, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, convoque la realización de una nueva Junta Médico Laboral, a través de la instancia pertinente y con posterioridad al reemplazo de rodilla del demandante, previo concepto del galeno tratante, 3 en la cual se determine nuevamente el grado de pérdida de capacidad laboral, y por ende, la reubicación del accionante en la actividad que se

(sic) grado de escolaridad, experticia y condición de salud que le sea posible.”

3. TRÁMITE PROCESAL 3.1. El accionante solicitó la apertura de incidente de desacato contra el Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela del 20 de agosto de 2015. 3.2. Mediante auto del 15 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, dispuso dar apertura al incidente propuesto por el señor EDUAR ESNEIDER REALPE RAMÍREZ y corrió traslado al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que en su contestación aportara y pidiera las pruebas que pretendiera hacer valer (fol. 59).

4. LA PROVIDENCIA CONSULTADA A través de auto interlocutorio de 12 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, declaró al Brigadier General

Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, en desacato a la orden de tutela contenida en la sentencia del 20 de agosto de 2015, y en consecuencia lo sancionó con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (fol. 70). El Tribunal estableció que el Director de Sanidad del Ejército Nacional no demostró haber dado cumplimiento al fallo de tutela, en la medida en que no ha acreditó ningún documento que demuestre el cumplimiento de las medidas necesarias para la realización de la Junta Médica Laboral, y mucho menos que esta haya sido llevada a cabo. Esta providencia se notificó mediante correo el 15 de julio de 2016. Remitido el expediente a esta Corporación para que se surta en forma automática el grado de consulta, la Sala procederá a realizar las siguientes,

CONSIDERACIONES

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1. Generalidades El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-055 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por

el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal de sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental es definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: “(1) a quién 1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael

Vergara Quintero. 5 estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”2, y en caso de existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”3. En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será

necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: “30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 3 Ibídem. 6 la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”5 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la

posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente que las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas órdenes. Aún así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso.

2. Del caso concreto El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, mediante sentencia de 20 de agosto de 2015, protegió los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y al debido proceso del actor, y en consecuencia, le ordenó: “AMPÁRESE los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, salud y vida digna del señor EDUAR ESNEIDER REALPE RAMÍREZ, y en consecuencia, ORDÉNESE al Ejército Nacional de Colombia, que dentro de las 48 4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. 7 horas siguientes a la notificación del presente fallo, convoque la realización de una nueva Junta Médico Laboral, a través de la instancia pertinente y con posterioridad

al reemplazo de rodilla del demandante, previo concepto del galeno tratante, en la cual se determine nuevamente el grado de pérdida de capacidad laboral, y por ende, la reubicación del accionante en la actividad que se grado de escolaridad, experticia y condición de salud que le sea posible.”

3. Del cumplimiento de la orden impartida por el juez constitucional por parte de la autoridad accionada Establecido como quedó por el a quo, que el funcionario responsable de darle alcance a la orden contenida en la sentencia de tutela de 20 de agosto de 2015, es el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, y que este no aportó al plenario ningún elemento probatorio que conduzca a establecer el cumplimiento del fallo tutelar, pese a haber sido notificado oportunamente en cada una de las etapas del trámite incidental, la Sala encuentra acreditado el desacato de la orden judicial mencionada.

4. De la sanción y garantía de eficacia de la decisión judicial Como es sabido, la acción de tutela es concebida como un mecanismo ágil, cuyo objeto consiste en restablecer en forma inmediata el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos sean vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los eventos contemplados en la Ley, y culmina con una orden dirigida al autor del agravio para que cese de realizar la conducta, actuación material o amenaza denunciadas y, en caso de ser posible, vuelva las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación, o para que realice o desarrolle la acción adecuada, en los casos de denegación de

actos o de omisiones. El incumplimiento de las órdenes da lugar a las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 27 y 53 ibídem. La primera de estas normas dispone que la persona que incumpla una orden del 8 juez de tutela incurrirá en desacato que será sancionado con arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar, y además señala cuál es la autoridad competente para imponer la sanción y el procedimiento que debe agotar. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” en el auto que se consulta, declaró en desacato a la Autoridad requerida y en consecuencia dispuso: “PRIMERO.- SANCIÓNESE al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, identificado con cédula de ciudadanía No 79.468.794, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura por haber incurrido en desacato. El precitado funcionario deberá consignar el dinero de la multa en el Banco Agrario de Colombia S.A. en la cuenta DTN Multas y Cauciones Efectivas No 3-0070-000030-4, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión. SEGUNDO.- En consecuencia, ORDÉNASE al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, el

CUMPLIMIENTO INMEDIATO de la sentencia, y que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, acredite el cumplimiento al fallo de tutela proferido por el H. Consejo de Estado el día veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015). Cumplido lo anterior, remítanse con destino a este proceso las constancias respectivas de dicha actuación. Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional en primera instancia, la Sala observa que ésta se ajusta a las disposiciones que en esta materia prescribe el artículo 52 del Reglamento de Tutela (Decreto 2591 de 1991). En relación con la proporción de la medida sancionatoria y la actuación surtida por la autoridad accionada, la Sala determina que ésta se justifica en razón a la trasgresión de dos bienes jurídicos protegidos por el orden Constitucional y Legal. El primer bien protegido, está relacionado con las garantías amparadas a través del fallo de tutela, esto es, los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la demandante, en virtud del cual la entidad demandada está en la obligación de 9 reactivarle de manera inmediata y suministrarle todos los tratamientos y medicamentos que requiere para la lesión que padece. Por lo anterior, bajo la óptica de los derechos humanos, no es permisible que la mora de una autoridad pública ocasione desequilibrio en los bienes de los ciudadanos, al trasladarles la carga de esperar indefinidamente en el tiempo a que aquella le practique los respectivos exámenes de retiro de la institución y convoque a la Junta Médica Laboral.

El segundo bien jurídico protegido, está atado a la garantía de cumplimiento de la decisión judicial, esto es, a las órdenes dictadas en instancia de tutela. Esta clase de imperativos buscan que el derecho fundamental protegido, sea tangible en los términos prescritos por el artículo 86 Constitucional y 27 y 52 del Decreto 2591 de

1991. Esto quiere decir, que la voluntad del Constituyente y del Legislador, está dirigida a dotar a los Jueces Constitucionales del poder necesario para hacer cumplir los derechos que protegen y que se declaran en la Carta Política de 1991.

En este contexto, detrás de una orden judicial que ampara un derecho fundamental, radican una serie de poderes sancionadores propios de la facultad disciplinaria del juez de tutela, que potencializan la obligación de cumplir el fallo. En este sentido, la declaratoria de desacato se convierte en una censura a quien estando llamado a cumplir, no lo hizo, o dio cumplimiento en forma desatendida a la orden, esto es, que no sólo omitió el alcance del derecho de quien requirió de su actuación, sino además de ello, de la orden judicial que dispuso el amparo, desconociendo el valor jurídico que entraña la decisión judicial. Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” en la providencia que se consulta, constituye una consecuencia razonable a la responsabilidad subjetiva, a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del Director de Sanidad del

Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato. Así mismo, advierte la Sala que la conducta del sancionado durante el trámite de desacato se caracterizó por un mutismo exasperante, en donde el desentendimiento frente a las órdenes y los requerimientos de la administración de 10 justicia fue el común denominador. Cabe recordar una vez más que las disposiciones de los jueces son para cumplirlas en los términos que ellos dictan, pues realmente resulta extraño al Estado Social de Derecho la conducta de altos servidores, que siendo faros de la sociedad, opten por ignorar la vigencia de los derechos fundamentales expresada en una decisión judicial. Con ello no sólo erosionan gravemente la vigencia de las instituciones jurídicas, sino que autorizan a la ciudadanía para que resuelvan sus controversias a través de vías de hecho, que esta Corporación no vacila en rechazar. a. Regla de prevención Se exhorta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, a dar cumplimiento inmediato a la orden de tutela de 20 de agosto de 2015. De no hacerse, se incurrirá en faltas de carácter disciplinario y eventualmente penal, contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991. b. Decisión Atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y adecuación de la sanción impuesta, esta Sala de

decisión concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, esta Sala no vislumbra fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada.

5. DECISIÓN

11 En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 12 de julio de 2016, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

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