CE-25000-23-41-000-2015-00985-01(ACU)-2015

RENUENCIA - Requisito de procedibilidad El inciso segundo del artículo 8 de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5 del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la entidad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. Para la satisfacción de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8 / LEY 393 DE 1997ARTICULO 10 NUMERAL 5

NOTA DE RELATORIA: al respecto, consultar providencia del 20 de octubre de 2011, exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

VACANCIA - Noción / RETIRO - Causales / CARGOS DE CARRERAMérito La vacancia de un cargo o empleo público se configura a partir de las causales que de manera expresa ha consagrado el legislador, para el retiro de quien lo ejerce. Dicho de otra manera, son las causales de retiro las que permiten establecer cuándo un cargo se encuentra vacante, debido a la terminación de

la relación entre el empleado y el Estado y, por tanto, debe ser provisto. Puede decirse entonces, que las causales de retiro son aquellas circunstancias jurídicas que finalizan la relación de servicio en la función pública, por tal razón, y para evitar arbitrariedades, la ley se encarga de señalar las causales de cesación de funciones de manera taxativa. Ello implica que la terminación de ese nexo es reglada, en tanto está sujeta a las causales establecidas en la ley. En efecto, desde la Constitución de 1886, le ha correspondido al legislador el deber de fijar las causales de retiro. Así, el artículo 5 del plebiscito de 1 de diciembre de 1957, consagró que el Presidente de la República, gobernadores, alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tuvieran facultad de nombrar y remover empleados administrativos, solamente podrían ejercer estas facultades, de acuerdo con las normas que expidiera el congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso por mérito, de jubilación y de retiro o despido del servicio. En estas condiciones, en forma expresa, el constituyente atribuyó al Congreso la función de fijar las causales de retiro de la función pública, despojando a las autoridades administrativas de esta atribución, dejándoles a ellas, solamente la facultad de ejecutar lo que la ley estableciera, según las necesidades del servicio. En el mismo sentido, la Constitución Política de 1991, en su artículo 125, estableció el mérito como principal forma de ingreso a los cargos de carrera y dispuso que el retiro se produjera por (i) calificación no satisfactoria, (ii) violación del régimen

disciplinario y (iii) las demás causales que fije el legislador. INAPLICACION POR VIOLACION DE LA CONSTITUCION - Decreto 2054 de 16 de octubre de 2015 En virtud de la facultad otorgada al juez por el artículo 148 del CPACA, la Sala inaplicará, para este caso y con efectos interpartes, por violar la Constitución y la ley, el Decreto 2054 de 16 de octubre de 2015 por el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 148

EDAD DE RETIRO FORZOSO DE LOS NOTARIOS - Retiro inmediato / VACANCIA POR EDAD DE RETIRO FORZOSO - Acontece cuando la persona cumple la edad de retiro forzoso / EXPEDICION DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DE NOTARIO POR EDAD DE RETIRO FORZOSO - Mera formalidad En ese orden, se tiene que es causal de retiro del servicio notarial, la edad de retiro forzoso, la cual, por disposición del artículo 1 del Decreto 3047 de 1989 es de 65 años. La pregunta que surge entonces, es ¿cuándo se configura la vacancia por edad de retiro forzoso? Para la Sala, la respuesta es clara: la vacancia se genera el día en que la persona que ostenta el cargo, cumple 65 años de edad. En efecto, la norma dispone simplemente que el retiro se produce por edad de retiro forzoso y no por la declaratoria que de dicha situación se haga a través de un acto administrativo, como lo dice el Decreto

2054 de 2014. Es el hecho de que una persona cumpla 65 años de edad, lo que hace que se produzca la vacancia, pues esa situación fáctica es la que habilita al nominador para adelantar las gestiones pertinentes para proveer, de manera definitiva o temporal el cargo, y no la declaratoria que así lo reconozca, pues es un hecho cierto, real y no el acto suscrito por la Administración el que lo origina. Así entonces, es claro y evidente que el acto administrativo que retira del servicio no es constitutivo de la vacancia porque no la produce, sino que la reconoce. Es decir, es la consecuencia jurídica de una situación fáctica acaecida, la que obliga a proveer el cargo.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 960 DE 1970 - ARTICULO 182 / DECRETO LEY 960 DE 1970 - ARTICULO 183 / LEY 588 DE 20007ARTICULO 2 / LEY 588 DE 2000 - ARTICULO 7 / LEY 909 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00985-01(ACU)A

Actor: ANDRES JULIAN FAJARDO CARDENAS Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia de 4 de junio de 2015, a través de la cual, la Subsección “A” de la

Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la existencia de hecho superado.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud En ejercicio de la acción constitucional, el señor Andrés Julián Farjardo Cárdenas demandó de la Nación – Presidencia de la República, y del Ministerio de Justicia y del Derecho, el cumplimiento de lo previsto en los artículos 1º del Decreto No. 3047 de 1989 “Por el cual se reglamenta la edad de retiro forzoso de los notarios”, y 147, 181 y 182 del Decreto 960 de 1970 “…Por el cual se expide el Estatuto del Notariado” y en consecuencia se proceda “…al retiro inmediato y sin más dilaciones de Magda Turbay Bernal, como notaria 20 de Bogotá, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso”. 1.2. Hechos 1.2.1. El actor solicitó mediante Oficios de 30 de abril de 2015 con radicados Nos. DPG15-00014150 y ETX15-0020396, al Presidente de la República y al Ministro de Justicia y del Derecho, respectivamente, que dieran cumplimiento a los artículos 1º del Decreto 3047 de 1989, y 147, 181 y 182 del Decreto 960 de 1970 y procedieran al retiro de la doctora Magda Turbay Bernal actual Notario 20 del Círculo de Bogotá en razón a que cumplió la edad de retiro forzoso, sin que obtuviera respuesta al respecto. 1.2.2. El 4 de mayo de 2015, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad,

el actor solicitó al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Presidente de la República que “…diera cumplimiento al artículo 1º del Decreto 3047 de 1989 y procediera al retiro de la doctora Magda Turbay Bernal, actual Notaria 20 de Bogotá, en razón a haber cumplido la edad de 65 años”. 1.2.3. A la fecha de presentación de la acción constitucional1 las autoridades accionadas no han dado cumplimiento al artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, “…pese a que al momento de habérseles hecho la solicitud, ya se encontraban en mora de cumplir su deber legal”. 1.3. Pretensiones 1 La Acción de cumplimiento fue radicada el 19 de mayo de 2015 Dentro del escrito de demanda se precisan las siguientes: “…PRIMERO: Solicito se ordene a la Presidencia de la República y al Ministro de Justicia y del Derecho - Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial -, para que de manera inmediata den cumplimiento al artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, y a los artículos 181 y 182 del Decreto 960 de 1970, y se proceda al retiro inmediato y sin más dilaciones de MAGDA TURBAY BERNAL, como notario 20 de Bogotá, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso.

SEGUNDO: Que se ordene la notificación de la presente demanda a la doctora MAGDA TGURBAY BERNAL, actual Notaria 20 de Bogotá, en calidad de tercero afectado con el resultado del proceso”2. 1.4. Tramite de la demanda

Por auto de 20 de mayo de 2015, la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda respecto del Ministerio de Justicia y del Derecho, porque “…el demandante si bien aportó prueba de haber acudido ante el Ministerio de Justicia y del Derecho solicitando el cumplimiento del artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y de los artículos 147, 181 y 182 del Decreto 960 de 1970, lo cierto es que tal petición se radicó ante la entidad requerida el día 4 de mayo de 2015, por lo que los diez días de que trata el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 vencían hasta el día 19 de mayo de 2015, fecha en la cual el demandante presentó la demanda de acción de cumplimiento”, y la admitió frente a la Presidencia de la República y por tanto ordenó su notificación3. 1.5. Contestación de la demanda La apoderada judicial de la Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE, resaltó la independencia que hay entre la Presidencia de la República y el Presidente, pues “…no se puede confundir a la Entidad con la Autoridad, porque la Entidad tiene su propio representante legal y NO es el señor Presidente de la República (…) la demanda fue dirigida en contra del señor Presidente de la República; sin embargo fue admitida en contra de la Presidencia de la República y se ordenó notificar al señor Presidente de la República; al respecto preciso decir desde ya

2 Folio 4 del expediente. 3 Folios 24 y 25 del expediente. que el Primer Mandatario NO es el representante legal ni judicial de la Presidencia de la República”. Aclaró que la Presidencia de la República tiene su representante legal que es el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE, quien tiene la capacidad de representar judicialmente a la entidad. Por último afirmó que “…quien representaría judicialmente al Gobierno Nacional en este proceso sería el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Presidencia de la República es TOTALMENTE ajena al asunto objeto de debate. Sin embargo, de otra, parte, comoquiera que a la fecha sólo falta la firma del señor Presidente del Decreto, por medio del cual se ha realizado lo pretendido en esta demanda, respetuosamente solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda”4 Mediante memorial del 29 de mayo de 2015, la apoderada judicial del señor Presidente y del DAPRE, dio alcance a la contestación de la demanda, para llegar copia simple del Decreto No. 1043 del 25 de mayo de 2015, mediante el cual se retira del servicio a la Notaria 20 del Círculo de Bogotá, que dice: “…Que el Decreto 3047 de 1989 establece como edad de retiro forzoso para los notarios, la de 65 años. Que el inciso segundo del artículo 182 del Decreto Ley 960 de 1970 estipula que el retiro del Notario ‘se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Vigilancia Notarial, o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal’. Que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

consejo de Estado, mediante providencia del 27 de marzo de 2014, dentro del proceso con radicación No. 250002341000201200583-01, dispuso exhortar al Gobierno Nacional, al Consejo Superior de la Carrera Notarial y a la Dirección de Gestión Notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro para que ‘(…) apliquen lo previsto en el artículo 1 del Decreto 3047 de 29 de diciembre de 1989, sin dilación alguna’. Que el Consejo de Estado en fallo proferido el 27 de marzo de 2014 dentro del proceso de acción de cumplimiento número 080012331000201300003-01, resolvió ‘CONMINAR a las accionadas para en el futuro tomen las medidas necesarias para que los retiros de los notarios que lleguen a la edad de 65 años, se efectúen dentro del término previsto en la normativa aplicable, esto es, el artículo 1º del 4 Folios 20 a 30 del expediente. Decreto 3047 de 1989, es decir, ‘dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal’. Que la Doctora MAGDA TURBAY BERNAL, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.476.242, nombrada como Notaria Veinte (20) en Propiedad del Círculo de Bogotá, mediante el Decreto No. 3678 del 22 de septiembre de 2008, cumplió 65 años de edad el día 28 de abril de 2015, de acuerdo con la información consignada en el registro civil de nacimiento que reposa en el archivo de la Superintendencia de Notariado y Registro. Que el artículo 150 del Decreto Ley 960 de 1970 establece que ‘El

Notario no podrá separarse del desempeño de sus funciones mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba remplazarlo’. Que de conformidad con la norma anterior la Doctora MAGDA TURBAY BENRAL deberá permanecer en el cargo hasta que se dé aplicación a lo dispuesto en el Decreto 2054 de 16 de octubre de 2014, que reglamentó el derecho de preferencia consagrado en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 y se efectué el nombramiento pertinente o en su defecto, al no existir solicitud de un derecho de preferencia, se realice el respectivo nombramiento de un notario. En mérito de lo expuesto, DECRETA: Artículo 1º. Retiro del Servicio. Retírase del servicio a la Doctora Magda Tubay Bernal, identificada con la cédula de ciudadanía número 41.476.242, quien se encuentra desempeñando el cargo de Notaria Veinte (20) en propiedad del Círculo de Bogotá, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso. Artículo 2º. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación. PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. (…)”5. 1.5. Fallo impugnado La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia del 4 de junio de 2015, declaró la existencia de hecho superado, al considerar que “…En atención a que en escrito adicional, dando alcance a la contestación de la demanda, la apoderada del Presidente de 5 Folio 58 del expediente.

la República y del DAPRE adjuntó el Decreto 1043 de 25 de mayo de 2015, por medio del cual se retiró del servicio a la señora Magda Turbay Bernal, encontrándose así el hecho superado, por lo cual, la Sala procederá a negar las súplicas de la demanda”6. 1.6. Impugnación El actor impugnó la decisión y solicitó que se revocara, para en su lugar ordenar el retiro inmediato de la señora Magda Turbay Bernal como Notaria 20 de Círculo de Bogotá por haber cumplido la edad de retiro forzoso, toda vez que no se ha cumplido el mandato ordenado en el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989. Precisó que a pesar de que el Decreto 1043 fue expedido el 25 de mayo de 2015, “…hace ya más de un mes, en la sentencia, la Sala no se detiene a establecer si la materialización del objeto del dicho decreto, se había cumplido o no. Y es que pese a la expedición del decreto señalado, la doctora MAGDA TURBAY BERNAL, continúa ejerciendo, a la fecha, el cargo del que supuestamente fue retirada”. Señaló que el cumplimiento de la edad de retiro forzoso de cualquier notario, no es un hecho imprevisto, por el contrario, es un hecho futuro y cierto, que es conocido por el nominador, por tanto no se justifica que “…solo al ser notificada la demanda de acción de cumplimiento el gobierno nacional, proceda, de manera, solo formal, a anunciar el cumplimiento de su deber legal, mediante la expedición del decreto en el que se dispone el retiro de la Notaria 20 de Bogotá,

sin que materialice de manera efectiva el cumplimiento de este deber legal. Es decir el gobierno nacional NO ha dado cumplimiento de manera efectiva al mandato dado en el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989 reglamentario del Decreto 960 de 1970 (Estatuto Notarial). Concluyó que el estatuto notarial, con el fin de evitar que la suspensión del servicio público que prestan los notarios, contiene una serie de normas mediante las cuales se puede proveer una notaría, de manera inmediata a la ocurrencia de la vacancia (incluida la muerte del notario), conforme lo prevén los artículos 144, 151 y 178 del Decreto 960 de 19707.

II. CONSIDERACIONES 6 Folios 63 a 77 del expediente. 7 Folios 85 a 89 del expediente. 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia de la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA Ley 1437 de 20118, y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento 2.2.1. Antecedentes La acción de cumplimiento, cuya finalidad es la efectividad de la ley y de los

actos administrativos se encuentra inspirada en el “writ of mandamus” y el “injuction”9, instituciones jurídicas del derecho anglosajón. La primera figura se encuentra consagrada en el Código Judicial de los Estados Unidos en su artículo 1631, como la potestad establecida de “las Cortes del Distrito para compeler a un empleado o funcionario de los Estados Unidos o a cualquiera de sus agencias a ejecutar una obligación debida al demandante.” Por su parte el injuction “es una orden expedida por una corte de contenido perentorio que obliga a alguien a hacer o a cesar un agravio o un perjuicio. Como recurso el injuction se caracteriza porque permite prestar toda la atención en el mérito del caso con un mínimo de tecnicismo procesal”10. 8 Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) 9 Tomado de Nanclares, Manuel Ricardo, acciones de cumplimiento ambiental, Bogotá, Dike1995. 10 Nanclares , Manuel Ricardo, Op.cit .p.56 Bajo este influjo del derecho comparado respecto de la búsqueda de la eficacia del ordenamiento jurídico, pero sobre todo debido al gran problema latente de la inaplicabilidad de la ley y los actos administrativos, quiso el constituyente del año 1991 consagrar una acción destinada a conjurar dicha crisis. En ese

sentido, conviene en resaltar los comentarios de los delegados de la Asamblea Nacional Constitucional cuando expresaron al respecto: “...tenemos que reconocer que el problema legislativo que se ha visto en Colombia no es solamente porque el legislativo no legisle, en todos sus órdenes, sino también que esa ley, esas ordenanzas, esos acuerdos, muchas veces no los ejecutan: entonces lo que queremos establecer aquí es un acción para que una vez la ley ha cumplido con todo su trámite y entrado en vigencia a través de su publicación, o a través del mecanismo mediante el cual la misma norma prevé cuando entra en vigencia, pues sea puesta en vigencia de verdad, y que las personas por ese interés general que les asiste, tengan un mecanismo a través del cual se puedan hacer efectivas y por eso las hemos denominado acciones de ejecución y cumplimiento. “...Lo mismo pasa también con los actos administrativos. Se ve cómo muchas veces las situaciones administrativas se definen a través de los actos correspondientes, pero no se ejecutan; entonces la obra pública o el servicio público o la intervención en un caso determinado y concreto que se ha solicitado, simplemente no se ejecuta porque el funcionario no lo hace. Entonces, lo que se estamos estableciendo es el mecanismo para que tenga cumplimiento ese acto administrativo, que fue con los requisitos legales debidamente producido...”11. Dicha acción fue la de cumplimiento, finalmente consagrada en el artículo 87 Superior, con la finalidad “de combatir la falta de actividad de la administración. Son frecuentes los casos en los cuales pese a existir un clarísimo deber para que las autoridades desarrollen una determinada acción de beneficio particular

o colectivo, las mismas se abstienen de hacerlo. El particular afectado podría, entonces, acudir a esta acción para exigir el cumplimiento del deber omitido”12. 11 Cfr. Gaceta Constitucional No. 49A del 18 de abril de 1991, p. 12 y ss. El texto que se transcribe corresponde a la exposición del constituyente Jaime Arias López, quien se encargó de impulsar el debate en torno a la acción de cumplimiento dentro de la Subcomisión. En dichas discusiones de estudio participaron también los constituyentes Darío Mejía Agudelo y Juan Carlos Esguerra Portocarrero, quien sobre el particular manifestó: "en el Estado de Derecho uno de los postulados fundamentales es el del respeto por la ley, el de la vigencia de la ley, el del imperio de la ley. Las leyes no pueden seguir siendo diagnósticos, no pueden seguir siendo sueños, no pueden seguir siendo buenas intenciones, no pueden seguir siendo románticas declaraciones. Una ley es por definición una norma jurídica de obligatorio cumplimiento, entonces, lo que estamos haciendo aquí es expresar eso, porque no podemos seguir construyendo carreteras a base de decir que se ordenan carreteras. Pero siquiera permitir la posibilidad, para mi inimaginable de que la ley pueda seguir siendo algo que el Congreso decreta, pero que el gobierno se reserva el derecho de cumplir o no cumplir, según considere que es conveniente, oportuno o financieramente viable, me parece absolutamente inaceptable" (Cfr. Gaceta Constitucional No. 52 del 17 de abril de 1991). 12 Cfr. Gaceta Constitucional No. 112, del 3 de julio de 1991, p. 7.

La referida acción constitucional tuvo su desarrollo legislativo en la Ley 393 de 1997, cuyo objeto “es hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos”13. Regida bajo los principios de “publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad”14. 2.2.2 Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Desde la perspectiva legal, la jurisprudencia ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprende tanto la ley en sentido formal como la ley en material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política15. Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que estos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa 16. También ha de señalarse que el ejercicio de la potestad reglamentaria puede ser objeto de acción de cumplimiento, cuando se supera el lapso establecido en la Ley y no se expide el respectivo reglamento; en decir del Consejo de

Estado se tiene al respecto que: “la acción de cumplimiento sí es el mecanismo idóneo para exigir del Gobierno Nacional la ejecución de leyes que le ordenen ejercer la potestad reglamentaria para lograr el respectivo desarrollo legislativo, siempre y cuando la ley le haya fijado un término para ello y el mismo haya expirado. Bajo esas circunstancias el deber legal se torna inobjetable e 13 Artículo 1. 14 Artículo 2. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-201300486-01 incontenible, entre otras razones porque no resulta improcedente a la luz de las causales legalmente establecidas en la Ley 393 de 1997”17.

Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas”18. Para su prosperidad la doctrina jurisprudencial ha establecido como requisitos los siguientes: “i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º).

1. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que excepcionalmente se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. La existencia de otro instrumento judicial, salvo la situación señalada, hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º)”19 (subrayas de la Sala).

Frente al requisito de la renuencia, pertinente resulta manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción, y para ello, es

necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que 17 Sentencia del 9 de junio de 2011, Exp. 250002324000201000629-01, Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 18 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) 19 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado20. Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el

Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio…”21. Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales22, imponer sanciones23, hacer efectivo los términos judiciales de los procesos24, o perseguir indemnizaciones25, por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. 20 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). 21 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23