CE-25000-23-41-000-2015-01004-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción [L]a Sala considera que el funcionario sancionado fue negligente para cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho a la salud amparado. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-01004-01(AC)A

Actor: LUIS ALBERTO GUZMÁN QUINTERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL En desarrollo de su competencia legal, corresponde a la Sala pronunciarse en grado de consulta respecto de la sanción de multa consistente en el pago de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante providencia del 5 de junio de 2018, al brigadier general Germán López Guerrero como director de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto desacato a la

sentencia de tutela del 9 de junio de 2015, proferida por esa Corporación.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 2 de junio de 2016, el señor Luis Alberto Guzmán Quintero presentó incidente de desacato respecto de la orden de tutela de 9 de junio del 2015 impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, debido a que, a su juicio, la autoridad accionada no ha dado el debido cumplimiento, pues aunque el 30 octubre de 2015 radicó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la ficha médico laboral diligenciada con el ánimo de realizar el cierre de concepto y la correspondiente junta médico laboral, no ha tenido ninguna respuesta de la institución. 1.1. Trámite A través de auto del 8 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio del magistrado sustanciador del proceso doctor Fredy Ibarra Martínez, abrió incidente de desacato contra el entonces director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Carlos Arturo Franco Corredor, posteriormente, con auto del 20 de junio de 2016, la Sala de Decisión resolvió imponer sanción de multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes al referido funcionario, por cuanto no cumplió de manera integral lo ordenado en la sentencia de tutela del 9 de junio de 2015, y lo conminó a dar cumplimiento de manera inmediata a dicho fallo.

No obstante, esta Subsección en providencia del 11 de agosto de 2016 resolvió

en sede de consulta revocar el auto de 20 de junio de 2016 y ordenó rehacer la actuación del trámite incidental con vinculación del funcionario responsable de materializar la orden que se impartió en el fallo de tutela. En razón a ello, mediante auto del 16 de abril de 2018, el despacho del magistrado Ibarra Martínez dejó sin efectos el auto de 4 de abril de 2018 que abría un nuevo incidente de desacato por solicitud del accionante, por cuanto, la decisión del Consejo de Estado antes mencionada no había sido puesta en su conocimiento para obedecer y cumplir lo resuelto; además solicitó a la entidad que certificara quién fungía como director de Sanidad del Ejército Nacional para la fecha del fallo de tutela y quién ostenta dicho cargo actualmente. Por medio de providencia del 25 de abril de 2018, se requirió, por segunda vez, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que en el término de tres días respondiera a la solicitud realizada en el auto anterior con especificación de los nombres completos y documentos de identificación de los funcionarios obligados. El 7 de mayo de 2018, en atención a la renuencia de la Dirección de Sanidad a cumplir con lo solicitado en los autos de 16 y 25 de abril de 2018, el despacho sustanciador dispuso oficiar al señor ministro de defensa, doctor Luis Carlos Villegas, al mayor general Ricardo Gómez Nieto, comandante del Ejército Nacional y al vicealmirante César Augusto Gómez Pinillo, en calidad de director general de Sanidad Militar para que en calidad de superiores hicieran cumplir la orden impartida en autos citados e iniciaran las correspondientes investigaciones

disciplinarias a que hubiere lugar. Mediante memorial del 11 de mayo de 2018, la coordinadora del grupo contencioso constitucional del Ministerio de Defensa manifestó que según el Decreto 2527 del 29 de diciembre de 2015, se trasladó al brigadier general Germán López Guerrero con cédula de ciudadanía núm. 79.468.794 al cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional, a partir de esa fecha. 1.1.1. Apertura del incidente de desacato Ante las referidas situaciones, el magistrado conductor del proceso mediante providencia del 21 de mayo de 20181, dio apertura formal al incidente de desacato en contra del director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, y le otorgó el término de dos días para que rindiera informe sobre las actuaciones realizadas y ejerciera su derecho de defensa y de contradicción. Con memorial visible en los folios 248 al 256, el coronel Édgar Orlando Herrera Romero en calidad de subdirector Administrativo y Financiero de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informó que en cumplimiento del fallo procedió a verificar la información relacionada con el estado del proceso de la junta médico laboral del accionante encontrando que este no ha diligenciado la correspondiente ficha médica, requisito indispensable para la realización de la junta, por tanto, le envió a través de correo electrónico y telefónicamente información con el fin de dar trámite a lo ordenado en el fallo de tutela; sin embargo no obtuvo respuesta. Indicó que atendiendo a la particularidad del proceso, para la realización de la junta médico laboral se requiere que el accionante gestione de manera activa, por

su propia cuenta, la atención médica pertinente ante los Establecimientos de Sanidad Militar y que asista a las citas que le sean asignadas para la práctica de sus exámenes. 1 Folios 240 al 244. Por lo anterior, concluyó que la Dirección de Sanidad del Ejército ha realizado todos los trámites necesarios con el fin de dar cumplimiento inmediato a lo ordenado en el fallo, configurándose una situación de carencia actual del objeto por hecho superado, toda vez que en ningún momento ha vulnerado los derechos fundamentales invocados. Solicitó que se declare el efectivo cumplimiento del fallo de tutela y se cierre definitivamente el incidente. 1.2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante providencia del 5 de junio de 2018, resolvió sancionar al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por desacato al fallo de tutela del 9 de junio de 2015 y, en consecuencia, le impuso una multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Concretamente señaló que revisada la documentación aportada al expediente pudo determinar claramente que la ficha médica unificada requerida por la Dirección de Sanidad para fijar la fecha de realización de la junta médico laboral fue debidamente diligenciada y radicada en la entidad con el fin de que se le diera el respectivo procedimiento médico integral y finalmente se convocara a la referida junta. Teniendo en cuenta ello, sostuvo que las actuaciones desplegadas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no han sido suficientes para el cumplimiento de la sentencia, toda vez que aún no se le ha citado al demandante

para que le sean practicados los exámenes médicos pertinentes para la realización de la junta médico laboral. En ese contexto, una vez comprobada la responsabilidad subjetiva de quien incumplió el fallo, circunstancia que encontró acreditada ya que no existe prueba alguna que justifique el por qué aún no se ha dado estricto e integral cumplimiento a la sentencia de tutela, ni practicado la junta médico laboral habiendo transcurrido aproximadamente tres años desde que se profirió, procedió a imponer sanción de multa al incidentado. 1.3. Solicitud de revocatoria de la sanción El brigadier general Germán López Guerrero, mediante memorial recibido en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de junio de 20182, solicitó la revocatoria de la sanción impuesta con fundamento en los siguientes argumentos. En primer lugar, informó que una vez revisado el sistema integrado de medicina laboral no se encontró ninguna evidencia de que el señor Luis Alberto Guzmán Quintero, haya adelantado algún tipo de trámite en pro de la realización su junta médico laboral, es decir, no ha diligenciado la ficha médica unificada, ni las prácticas médicas ordenadas por medicina laboral, trámites que son responsabilidad únicamente del accionante. En segundo lugar, indicó que hizo repetidas solicitudes al apoderado del accionante con el fin de que remitiera la documentación relacionada con el caso en aras de determinar el estado del proceso y así tomar las acciones correspondientes; pero, dichas peticiones hasta la fecha no han sido contestadas, entonces, no cuenta con ninguna garantía o certeza de que el accionante hubiera

realizado las gestiones pertinentes, lo que genera inconsistencias en el proceso. Conforme a lo anterior, afirmó que esa Dirección de Sanidad procederá a realizar la junta médico laboral del accionante partiendo desde el inicio del proceso, es decir, diligenciando la ficha médica, calificando y expidiendo órdenes de conceptos médicos y convocando a la referida junta. Así pues, solicitó la activación de este en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares por el término de 180 días, permitiendo que se practique cada valoración y examen pertinente. En tercer lugar, manifestó que envió el formato de la ficha médica unificada al accionante con el fin de que proceda a diligenciarla y posteriormente radicarla en las instalaciones de la Dirección de Sanidad y así seguir el trámite correspondiente. Finalmente, una vez puestas en conocimiento las anteriores consideraciones y acciones de cumplimiento, aseveró que la Dirección de Sanidad acató lo ordenado en la sentencia y que no ha existido negligencia u omisión. Solicitó que se revoque y/o reconsidere la sanción impuesta. 2 Folios 293 al 304.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental, y «será

consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla;3) y el alcance de ella, con el objeto de

concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)3. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de éste mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 4ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los

principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. 3 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 4 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el

fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.1.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres (3) días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera5: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público

presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio, que antes de dar inicio al trámite incidental el juez, además de verificar el incumplimiento, debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite. 2.2. Caso concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 9 de junio de 2015, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad estaba vulnerando su derecho a la salud y además no le había practicado la correspondiente junta médico laboral para determinar la gravedad de sus patologías. La orden fue del siguiente tenor literal: 1º) Tutelase (sic) los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y al debido proceso del señor Luis Alberto

Guzmán Quintero. 2°) En consecuencia, ordénase al Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional o quien haga sus veces que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas hábiles, contadas a partir de la notificación de esta providencia, le sean practicados todos los exámenes pertinentes a fin de que sea valorado por la junta médico laboral, en el evento que se determine por parte de dicha junta médico laboral que el peticionario padece patologías por causa o con ocasión de su actividad como militar activo al servicio del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad del 5 Sección Segunda – Subsección «A», Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, exp. 25000-23-15-000-2011-01739-01, actor: Omaira del Carmen Ruiz, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25 000 23 15 000 2009 01556 01, actor: José Antonio Chaparro Suazo. Ejército Nacional deberán de forma inmediata e integral garantizar la prestación del servicio de salud del actor para su recuperación, asegurando la continuidad de todos los tratamientos a que haya lugar, siempre y cuando para estos últimos el actor no se encuentre vinculado como afiliado o beneficiario del sistema integral de seguridad social en salud. Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, deberá confirmarse. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización

corresponde al director de Sanidad del Ejército Nacional. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en aras de identificar e individualizar en debida forma al funcionario que ocupa dicho cargo, desplegó una serie de actuaciones (las cuales se describieron con detalle en el numeral 1.1. de esta providencia), que le permitieron establecer que el brigadier general Germán López Guerrero es el obligado al interior de la entidad. En el expediente se advierte que el brigadier general, fue vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 9 de junio de 2015. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por ser responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud que necesita la accionante, toda vez que no se ha dado cumplimiento total a las órdenes dadas en la providencia tantas veces mencionada, pues, aunque ya se diligenció ficha médica unificada requerida por la Dirección de Sanidad para proceder a la fijación de la fecha para la realización de la junta médico laboral, esa no se ha convocado. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios

que el incidentante alegó. En el expediente se encuentra plenamente acreditado que el señor Guzmán Quintero desde el 30 de octubre de 2015, radicó en la dependencia de gestión documental de la entidad, fotocopia de su documento de identidad y el original de la ficha médico laboral para que pudiera llevarse a cabo el procedimiento de atención médica integral y la realización de la junta médico laboral, tal como fue ordenado en la providencia que amparó sus derechos fundamentales. Así las cosas, el argumento expuesto por el director de Sanidad del Ejército Nacional para sustraerse de la obligación de cumplir la orden, consistente que el accionante no ha adelantado los protocolos necesarios para proceder con la referida convocatoria, no es de recibo, pues la información reposa en la entidad desde hace más de dos años y no se ha actuado con la correspondiente diligencia. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere; por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción. Ahora bien, teniendo en cuenta que la naturaleza del desacato y el cumplimiento del fallo de tutela es distinta, se aclara que el hecho de la imposición de la sanción no implica que la Dirección de Sanidad del Ejército se haya liberado de la obligación de dar cumplimiento al fallo proferido en su contra, por ello, debe dar trámite a la convocatoria de la junta médico laboral amparada en sede

constitucional y de ser el caso, gestionar la atención en salud que sea necesaria para contrarrestar las posibles patologías que presente el accionante, tal como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. Conclusión Conforme a estas evidencias, la Sala considera que el funcionario sancionado fue negligente para cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho a la salud amparado.

Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve: Se CONFIRMA la providencia del 5 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio de la cual sancionó con multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por desacato a la sentencia del 9 de junio de 2017. Se REMITE el expediente incidental al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS