CE-25000-23-41-000-2015-01012-01(ACU)-2020

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Accede / INCUMPLIMIENTO DE NORMA CON FUERZA DE LEY – Obligaciones por parte del Gobierno Nacional / RETIRO FORZOSO DEL SERVIDOR PÚBLICO / PROCEDENCIA DEL RETIRO DEL SERVICIO DE NOTARIO – Acreditado / RETIRO DEL SERVICIO DE NOTARIO – El Gobierno Nacional tiene el deber de desvincularlos dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal En el presente asunto se tiene que mediante Decreto 1043 de 25 de mayo de 2015, se “retiró” del servicio a la Notaria 20 del Círculo de Bogotá, pues así se dispuso en la parte resolutiva de dicho acto. Sin embargo, en la parte motiva del referido decreto se indicó que “de conformidad con la norma anterior la Doctora [M.T.B.] deberá permanecer en el cargo hasta que se dé aplicación a lo dispuesto en el Decreto 2054 de 16 de octubre de 2014, que reglamentó el derecho de preferencia consagrado en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 y se efectúe el nombramiento pertinente o en su defecto, al no existir solicitud de un derecho de preferencia, se realice el respectivo nombramiento de un notario”. Como se expuso en el acápite anterior, el retiro de un notario que cumple 65 años de edad es un verdadero mandato, que en el caso de los de primera categoría, impone al Gobierno Nacional el deber de desvincularlos dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal. Dicho deber no está sometido a ningún tipo de condicionamiento. Por tanto, la orden de permanencia de quien

cumplió 65 años de edad mientras se adelantan los trámites para el ejercicio del derecho de preferencia reglamentado en el Decreto 2054 de 2014 y se efectúe el nombramiento correspondiente o, en su defecto, se realice el nombramiento de un notario, no solo resulta ilegal como se explicó anteriormente, sino que constituye un claro desconocimiento del deber que tiene a su cargo el Gobierno Nacional. Como lo dice el texto del Decreto 1043 de 2015, en el archivo de la Superintendencia de Notariado y Registro reposa el registro civil de la señora [M.T.B.], por tanto, debía prever la fecha en que se configuraría la causal de retiro y proceder, con la suficiente antelación a adelantar los trámites pertinentes para el retiro efectivo, real, material de dicha persona. (…) De conformidad con lo expuesto es claro que el Gobierno Nacional ha incumplido el deber que tiene a su cargo, puesto que la expedición del Decreto 1043 de 2015, no constituye un cumplimento real del deber de retirar a los notarios que cumplan 65 años de edad, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal. Considerar lo contrario, llevaría a la errada conclusión de que a pesar de haberse establecido como causal de retiro el cumplimiento de cierta edad, no podría producirse por la falta de agotamiento de los trámites administrativos propios del derecho de preferencia, lo que desconocería que el retiro de las personas que llegan a los 65 años obedece a la renovación y redistribución del empleo público, fines protegidos constitucionalmente. Máxime cuando el cumplimiento de la edad de retiro no es un hecho que el Gobierno Nacional no pueda prever, porque es un hecho futuro y

cierto conocido por el nominador, lo que le daría tiempo para adelantar las gestiones pertinentes para retirar a los notarios oportunamente. Como consecuencia de lo anterior, se ordenará al Gobierno Nacional, que dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, retire de manera real y efectiva a la señora [M.T.B] como Notaria 20 del Círculo de Bogotá, para dar estricto cumplimiento al deber consagrado en los artículos 1º del Decreto 3047 de 1989 y 182 del Decreto 960 de 1970, los cuales impone el retiro de dicho funcionario por haber alcanzado la edad de retiro forzoso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3047 DE 1989 / DECRETO 960 DE 1970

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-01012-01(ACU)

Actor: JULIO JOSUE GOMEZ RODRIGUEZ Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 18 de junio de 2015, a través de la cual, la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

En ejercicio de la acción constitucional, el señor Julio Josué Gómez Rodríguez demandó de la Nación – Presidencia de la República, del Ministerio de Justicia y del Derecho y el Consejo Superior de la Carrera Notarial, el cumplimiento de lo previsto en los artículos 1º del Decreto No. 3047 de 1989 “Por el cual se reglamenta la edad de retiro forzoso de los notarios”, 31 del Decreto 2400 de 1968 “…Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones” y 137, 147, 181 y 182 del Decreto 960 de 1970 “…Por el cual se expide el Estatuto del Notariado” y en consecuencia, se proceda al retiro inmediato de la señora Magda Turbay Bernal, como Notaria 20 del Círculo de Bogotá, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso. 1.2. Hechos 1.2.1. El actor solicitó mediante Oficios de 5 de mayo de 2015 con radicados Nos. EXT15-00017379 y EXT15-0020647, al Presidente de la República y al Ministro de Justicia y del Derecho respectivamente, que dieran cumplimiento a los artículos 1º del Decreto 3047 de 1989, y 147, 181 y 182 del Decreto 960 de 1970 y que procedieran al retiro de la doctora Magda Turbay Bernal, actual Notaria 20 del Círculo de Bogotá, en razón a que cumplió la edad de retiro forzoso. Manifestó que no obtuvo respuesta alguna. 1.2.2. A la fecha de presentación de la demanda1 las autoridades accionadas no

han dado cumplimiento al artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, “…pese a que al momento de habérseles hecho la solicitud, ya se encontraban en mora de cumplir su deber legal”. 1.3. Pretensiones 1 La Acción de cumplimiento fue radicada el 22 de mayo de 2015. Dentro del escrito de demanda se precisan las siguientes: “…PRIMERO: Solicito se ordene a la Presidencia de la República y al Ministro de Justicia y del Derecho - Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial -, para que de manera inmediata den cumplimiento al artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, y a los artículos 181 y 182 del Decreto 960 de 1970, y se proceda al retiro inmediato y sin más dilaciones de MAGDA TURBAY BERNAL, como notaria 20 de Bogotá, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso.

SEGUNDO: Se ordene a la Presidencia de la República y al Ministro de Justicia y del Derecho que adopten las medidas del caso para que cada vez que se expide un decreto mediante el cual se retira del servicio un notario, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso se proceda efectivamente a su retiro; es decir, a separarlo efectivamente del servicio notarial, sin que persistan las acciones dilatorias, de las autoridades, que obligadas a cumplir el mandado legal, se limitan a expedir dichos administrativos (sic) sin materializar efectivamente su contenido.

TERCERO: Que se ordene la notificación de la presente demanda a la doctora MAGDA TURBAY BERNAL, actual Notaria 20 de Bogotá, en calidad de tercero afectado con el resultado del proceso”2.

1.4. Tramite de la demanda en primera instancia Por auto de 25 de mayo de 2015, la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (i) rechazó la demanda respecto del Consejo Superior de la Carrera Notarial por no cumplir con el agotamiento del requisito previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 393 de 1997 y (ii) admitió la acción de cumplimiento frente a la Presidencia de la República y el Ministerio de Justicia y el Derecho. Asimismo, vinculó a señora Magda Turbay Bernal, como tercera interesada en el resultado del proceso3. 1.5. Contestaciones 1.5.1. Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE Mediante memorial de 2 de junio de 2015, la apoderada judicial del señor Presidente y del DAPRE, allegó copia simple del Decreto 1043 de 25 de mayo de 2015, mediante el cual se retira del servicio a la Notaria 20 del Círculo de Bogotá, cuyo tenor literal es el siguiente: “…Que el Decreto 3047 de 1989 establece como edad de retiro forzoso para los notarios, la de 65 años. Que el inciso segundo del artículo 182 del Decreto Ley 960 de 1970 estipula que el retiro del Notario ‘se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Vigilancia Notarial, o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal’. Que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del consejo de

Estado, mediante providencia del 27 de marzo de 2014, dentro del proceso con radicación No. 250002341000201200583-01, dispuso exhortar al Gobierno Nacional, al Consejo Superior de la Carrera Notarial y a la Dirección de Gestión 2 Folios 1 y 2 del expediente. 3 Folios 13 al 15 del expediente. Notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro para que ‘(…) apliquen lo previsto en el artículo 1 del Decreto 3047 de 29 de diciembre de 1989, sin dilación alguna’. Que el Consejo de Estado en fallo proferido el 27 de marzo de 2014 dentro del proceso de acción de cumplimiento número 080012331000201300003-01, resolvió ‘CONMINAR a las accionadas para en el futuro tomen las medidas necesarias para que los retiros de los notarios que lleguen a la edad de 65 años, se efectúen dentro del término previsto en la normativa aplicable, esto es, el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, es decir, ‘dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal’. Que la Doctora MAGDA TURBAY BERNAL, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.476.242, nombrada como Notaria Veinte (20) en Propiedad del Círculo de Bogotá, mediante el Decreto No. 3678 del 22 de septiembre de 2008, cumplió 65 años de edad el día 28 de abril de 2015, de acuerdo con la información consignada en el registro civil de nacimiento que reposa en el archivo de la Superintendencia de Notariado y Registro. Que el artículo 150 del Decreto Ley 960 de 1970 establece que ‘El Notario no

podrá separarse del desempeño de sus funciones mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba remplazarlo’. Que de conformidad con la norma anterior la Doctora MAGDA TURBAY BERNAL deberá permanecer en el cargo hasta que se dé aplicación a lo dispuesto en el Decreto 2054 de 16 de octubre de 2014, que reglamentó el derecho de preferencia consagrado en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 y se efectué el nombramiento pertinente o en su defecto, al no existir solicitud de un derecho de preferencia, se realice el respectivo nombramiento de un notario. En mérito de lo expuesto, DECRETA: Artículo 1º. Retiro del Servicio. Retírase del servicio a la Doctora Magda Tubay Bernal, identificada con la cédula de ciudadanía número 41.476.242, quien se encuentra desempeñando el cargo de Notaria Veinte (20) en propiedad del Círculo de Bogotá, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso. Artículo 2º. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación. PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. (…)”4. 1.5.2. Ministerio de Justicia y del Derecho La apoderada judicial de dicha cartera solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de cumplimiento, por considerar que el Gobierno Nacional ha cumplido el mandato legal contenido en el artículo 1º del Decreto 3047 de 2989, y 4 Folio 29 del expediente. ha proferido diferentes decretos por medio de los cuales se ha retirado a varios

notarios que han llegado a la edad de retiro forzoso. Indicó que mediante Oficio No. OFI15-0012971-OAJ-1500 de 21 de mayo de 2015, informó al accionante que el proyecto de decreto para retirar del servicio a la Notaria 20 del Círculo de Bogotá, fue enviado a la Presidencia de la República para proseguir con el trámite de su expedición. 1.5.3. Intervención de la Tercera con Interés – señora Magda Tubay Bernal, Notaria Veinte (20) del Círculo de Bogotá Por medio de su apoderada judicial se opuso a la prosperidad de la acción de cumplimiento. Manifestó que tiene 65 años de edad, pero que no se encuentra en edad de retiro forzoso, porque de conformidad con el artículo 131 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional5, los notarios prestan un servicio público y son servidores del Estado en virtud del principio de descentralización por colaboración, razón por la cual, su naturaleza hace que no sean destinatarios del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968. 1.5. Fallo impugnado La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia de 18 de junio de 2015, denegó las pretensiones de la acción de cumplimiento, al considerar que: “… De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, mediante documento con radicación No. OFI15-0012775-OAJ-1500 de 14 de mayo de dos mil quince 2015, visible a folio 42 del expediente, la jefe de la Oficina Asesora

Jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho remitió, a la secretaria jurídica de la Presidencia de la República el proyecto de decreto por el cual se separó de su cargo a un notario por haber alcanzado la edad de retiro forzoso (…) Posteriormente, dicho acto administrativo surtió el trámite correspondiente ante la precitada entidad por lo que fue asignado el número 1043 de veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015) y se hizo efectivo el retiro de la doctora Magda Turbay Bernal, quien se desempeñaba como notaria 20 en propiedad del Circuito (sic) de Bogotá (fls 29 y Vlto) (…) Visto así el asunto, al haberse efectuado el retiro por haber cumplido la edad de retiro forzoso de la doctora Magda Turbay Bernal en aplicación de lo dispuesto el decreto 3047 de 1989 y el decreto 960 de 1970, advierte la Sala que la presente acción de cumplimiento carece de objeto y no hay lugar a acceder a las pretensiones de la parte accionante”6. 1.7. Impugnación El actor impugnó la decisión y solicitó que se revocara, para en su lugar ordenar el retiro inmediato de la señora Magda Turbay Bernal como Notaria 20 de Círculo de Bogotá por haber cumplido la edad de retiro forzoso, toda vez que no se ha cumplido el mandato ordenado en el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989. Precisó que a pesar de que el Decreto 1043 fue expedido el 25 de mayo de 2015, “…la doctora Magda Turbay Bernal, continúa desempeñándose como notaria 20

del Circulo Notarial de Bogotá”. 5Al respecto refirió apartes de la sentencia C-863 de 2012. 6 Folios 63 a 77 del expediente. Señaló que el cumplimiento de la edad de retiro forzoso de cualquier notario, no es un hecho imprevisto, por el contrario, es un hecho futuro y cierto, que es conocido por el nominador, por tanto no se justifica que “…solo al ser notificada la demanda de acción de cumplimiento el gobierno nacional, proceda, de manera, solo formal, a anunciar el cumplimiento de su deber legal, mediante la expedición del decreto en el que se dispone el retiro de la Notaria 20 de Bogotá, sin que materialice de manera efectiva el cumplimiento de este deber legal. Es decir el gobierno nacional NO ha dado cumplimiento de manera efectiva al mandato dado en el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989 reglamentario del Decreto 960 de 1970 (Estatuto Notarial)”. Concluyó que el estatuto notarial, con el fin de evitar que la suspensión del servicio público que prestan los notarios, contiene una serie de normas mediante las cuales se puede proveer una notaría, de manera inmediata a la ocurrencia de la vacancia (incluida la muerte del notario): artículos 144, 151 y 178 del Decreto 960 de 19707. 1.8. Trámite del proceso en segunda instancia En principio, correspondió por reparto a la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia de 18 de junio de 2015, que negó las pretensiones de la acción de cumplimiento.

No obstante, en escrito de 5 de agosto de 2015, la Consejera Ponente (E) manifestó su impedimento para actuar en el proceso “por cuanto considero que me encuentro incursa en la causal 12º establecida en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 130 del CPACA”8, con fundamento en las siguientes razones: i) haber actuado como representante judicial en el proceso de tutela 25000-23-42-000-2012-01729-01 que se formuló en contra el Instituto de Seguros Sociales y otros, con fundamento en que el Ministerio de Justicia y del Derecho dispuso el retiro del servicio de la doctora Myriam Ramos de Saavedra -quien para la época desarrollaba labores como Notaría 49 del Circuito de Bogotá-, en cumplimiento del artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, sin que se le hubiese resuelto la situación pensional por parte del ISS o Colpensiones; y ii) en desarrollo de labores como su apoderada judicial actuó dentro del proceso con escritos en los que conceptuó sobre las cuestiones materia del asunto de la referencia. Por medio de auto de 26 de agosto de 2015 se ordenó el sorteo de dos (2) conjueces para resolver el impedimento manifestado por la doctora Bermúdez, toda vez que para tal fecha no se contaba con el quórum deliberatorio necesario. El 31 de agosto de 2015, se posesionó como Consejero de la Sección Quinta del Consejo de Estado el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio. El 9 de septiembre de 2015 fueron designados como Conjueces para decidir el

presente asunto los doctores Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño. 7 Folios 85 a 89 del expediente. 8 El cual a su vez resulta aplicable por disposición del artículo 30 de la Ley 393 de 1997, “por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política” que dice: “REMISIÓN”. En los aspectos no contemplados en esta Ley se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las acciones de cumplimiento. En escrito de 21 de septiembre de 2015, el Consejero de Estado, Carlos Enrique Moreno Rubio, con fundamento en el numeral 2 del artículo 141 del Código General de del Proceso, también manifestó impedimento para actuar en el proceso de la referencia, por cuanto suscribió la sentencia de 18 de junio de 2015 que resolvió la primera instancia en este proceso. De acuerdo con lo anterior, en providencia que antecede a la presente, y con la participación de los doctores Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño fueron aceptados los referidos impedimentos y separados del conocimiento del presente asunto, los Consejeros de Estado Lucy Jeannete Bermúdez Bermúdez y Carlos Enrique Moreno Rubio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA Ley 1437 de 20119, y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala

Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento 2.2.1. Antecedentes La acción de cumplimiento, cuya finalidad es la efectividad de la ley y de los actos administrativos se encuentra inspirada en el “writ of mandamus” y el “injuction”10, instituciones jurídicas del derecho anglosajón. La primera figura se encuentra consagrada en el Código Judicial de los Estados Unidos en su artículo 1631, como la potestad establecida de “las Cortes del Distrito para compeler a un empleado o funcionario de los Estados Unidos o a cualquiera de sus agencias a ejecutar una obligación debida al demandante.” Por su parte el injuction “es una orden expedida por una corte de contenido perentorio que obliga a alguien a hacer o a cesar un agravio o un perjuicio. Como recurso el injuction se caracteriza porque permite prestar toda la atención en el mérito del caso con un mínimo de tecnicismo procesal”11. Bajo este influjo del derecho comparado respecto de la búsqueda de la eficacia del ordenamiento jurídico, pero sobre todo debido al gran problema latente de la 9 Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un

efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) 10 Tomado de Nanclares, Manuel Ricardo, acciones de cumplimiento ambiental, Bogotá, Dike1995. 11 Nanclares , Manuel Ricardo, Op.cit .p.56 inaplicabilidad de la ley y los actos administrativos, quiso el constituyente del año 1991 consagrar una acción destinada a conjurar dicha crisis. En ese sentido, conviene en resaltar los comentarios de los delegados de la Asamblea Nacional Constitucional cuando expresaron al respecto: “...tenemos que reconocer que el problema legislativo que se ha visto en Colombia no es solamente porque el legislativo no legisle, en todos sus órdenes, sino también que esa ley, esas ordenanzas, esos acuerdos, muchas veces no los ejecutan: entonces lo que queremos establecer aquí es un acción para que una vez la ley ha cumplido con todo su trámite y entrado en vigencia a través de su publicación, o a través del mecanismo mediante el cual la misma norma prevé cuando entra en vigencia, pues sea puesta en vigencia de verdad, y que las personas por ese interés general que les asiste, tengan un mecanismo a través del cual se puedan hacer efectivas y por eso las hemos denominado acciones de ejecución y cumplimiento. “...Lo mismo pasa también con los actos administrativos. Se ve cómo muchas veces las situaciones administrativas se definen a través de los actos correspondientes, pero no se ejecutan; entonces la obra pública o el servicio público o la intervención en un caso determinado y concreto que se ha solicitado, simplemente no se ejecuta porque el funcionario no lo hace. Entonces, lo que se

estamos estableciendo es el mecanismo para que tenga cumplimiento ese acto administrativo, que fue con los requisitos legales debidamente producido...”12. Dicha acción fue la de cumplimiento, finalmente consagrada en el artículo 87 Superior, con la finalidad “de combatir la falta de actividad de la administración. Son frecuentes los casos en los cuales pese a existir un clarísimo deber para que las autoridades desarrollen una determinada acción de beneficio particular o colectivo, las mismas se abstienen de hacerlo. El particular afectado podría, entonces, acudir a esta acción para exigir el cumplimiento del deber omitido”13. La referida acción constitucional tuvo su desarrollo legislativo en la Ley 393 de 1997, cuyo objeto “es hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos”14. Regida bajo los principios de “publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad”15. 2.2.2 Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos 12 Cfr. Gaceta Constitucional No. 49A del 18 de abril de 1991, p. 12 y ss. El texto que se transcribe corresponde a la exposición del constituyente Jaime Arias López, quien se encargó de impulsar el debate en torno a la acción de cumplimiento dentro de la Subcomisión. En dichas discusiones de estudio participaron también los constituyentes Darío Mejía Agudelo y Juan Carlos Esguerra Portocarrero, quien sobre el particular manifestó: "en el Estado de Derecho uno de los postulados fundamentales es el del respeto por la ley, el de la vigencia de la ley, el del imperio de la ley. Las leyes no pueden seguir siendo diagnósticos, no

pueden seguir siendo sueños, no pueden seguir siendo buenas intenciones, no pueden seguir siendo románticas declaraciones. Una ley es por definición una norma jurídica de obligatorio cumplimiento, entonces, lo que estamos haciendo aquí es expresar eso, porque no podemos seguir construyendo carreteras a base de decir que se ordenan carreteras. Pero siquiera permitir la posibilidad, para mi inimaginable de que la ley pueda seguir siendo algo que el Congreso decreta, pero que el gobierno se reserva el derecho de cumplir o no cumplir, según considere que es conveniente, oportuno o financieramente viable, me parece absolutamente inaceptable" (Cfr. Gaceta Constitucional No. 52 del 17 de abril de 1991). 13 Cfr. Gaceta Constitucional No. 112, del 3 de julio de 1991, p. 7. 14 Artículo 1. 15 Artículo 2. Desde la perspectiva legal, la jurisprudencia ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprende tanto la ley en sentido formal como la ley en material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política16. Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que estos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera

ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa 17. También ha de señalarse que el ejercicio de la potestad reglamentaria puede ser objeto de acción de cumplimiento, cuando se supera el lapso establecido en la Ley y no se expide el respectivo reglamento; en decir del Consejo de Estado se tiene al respecto que: “la acción de cumplimiento sí es el mecanismo idóneo para exigir del Gobierno Nacional la ejecución de leyes que le ordenen ejercer la potestad reglamentaria para lograr el respectivo desarrollo legislativo, siempre y cuando la ley le haya fijado un término para ello y el mismo haya expirado. Bajo esas circunstancias el deber legal se torna inobjetable e incontenible, entre otras razones porque no resulta improcedente a la luz de las causales legalmente establecidas en la Ley 393 de 1997”18. Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas”19. Para su prosperidad la doctrina jurisprudencial ha establecido como requisitos los siguientes: “i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º).

1. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-0048601 18 Sentencia del 9 de junio de 2011, Exp. 250002324000201000629-01, Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 19 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que excepcionalmente se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso

que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. La existencia de otro instrumento judicial, salvo la situación señalada, hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º)”20 (subrayas de la Sala). Frente al requisito de la renuencia, pertinente resulta manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción, y para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado21. Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presenc