CE-25000-23-41-000-2015-01100-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOMedio judicial idóneo para controvertir la legalidad de actos administrativos [L]a demandante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho para controvertir la legalidad de la resolución que redistribuyó el monto de la pensión de sobrevivientes reconocida con ocasión de la muerte de su hijo (artículo 138, C.P.A.C.A.). (...) en el presente caso, no se encuentra demostrado el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la tutela, específicamente, el referido a la acreditación del perjuicio irremediable. En efecto, se observa que la actora no demostró la afectación de su mínimo vital, pues se limitó a afirmar que necesidades básicas quedarían insatisfechas si no se presenta la intervención del juez constitucional, sin aportar pruebas que sustentaran su afirmación. Además, en el caso de autos no se aprecia que la accionante se encuentre en un estado de indefensión o que no pueda demostrar de manera clara y concreta la presunta situación de perjuicio irremediable en que se encuentra, por lo que tampoco hay lugar a conceder el amparo como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 – NUMERAL 1 /

DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 –

ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-41-000-2015-01100-01(AC)

Actor: ELVIRA PENAGOS TERREROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONALGRUPO DE

PRESTACIONES SOCIALES Accionado: Acción de Tutela-Fallo de segunda instancia Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 24 de junio de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Elvira Penagos Terreros, quien actúa en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército NacionalGrupo de Prestaciones Sociales. Como consecuencia del amparo de los derechos invocados, solicitó que se ordene

a la entidad accionada: i) reconocerle y pagarle el 100% de la pensión de sobrevivientes reconocida mediante la Resolución No. 1035 del 2 de marzo de 2015, teniendo en cuenta que es la única beneficiaria en calidad de madre y dependiente del soldado fallecido; ii) abstenerse de condicionar el pago de la referida prestación aduciendo trabas administrativas o exigiendo la presentación de documentación adicional.

2. Los hechos y las consideraciones de la parte tutelante.

La parte actora fundamentó su solicitud en los siguientes hechos y consideraciones: Afirmó que es madre de Yeison Andrés López Penagos, soldado profesional del Ejército Nacional que falleció el 18 de junio de 2013. Indicó que mediante la Resolución No.3414 del 5 de septiembre de 2013, le fue reconocida la pensión de sobrevivientes en un 100%, teniendo en cuenta los documentos que fueron aportados, entre los que se destaca la declaración del señor Pastor López, padre del causante, en la que afirmó que no dependía económicamente del ex soldado y que desde hace varios años antes del fallecimiento había abandonado el hogar y no velaba por sus hijos. Señaló que aunque se encontraba en firme la Resolución No.3414, el señor Pastor López, padre del soldado fallecido, solicitó el reconocimiento pensional, allegando para tal efecto unas declaraciones extra proceso en las que él y un tercero afirman que su hijo no contrajo matrimonio, no procreó hijos y que convivía con su progenitor, afirmaciones que según la demandante son contrarias a la realidad. Se advierte por parte de la Sala que mediante la Resolución No. 1035 del 2 de marzo de 2015, se distribuyó nuevamente la pensión de sobrevivientes entre la

accionante y el señor Pastor López, padre del soldado fallecido (fl. 57 y 58). Además, señaló la tutelante que tiene 62 años de edad, vive sola, paga arriendo, servicios y alimentación, especiales circunstancias que en su parecer hacen procedente la acción de tutela en esta oportunidad.

3. Trámite procesal e informe de la entidad accionada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante auto del 5 de junio de 2015 (fl. 42 a 43), admitió la demanda de tutela y ordenó efectuar las notificaciones del caso. La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, mediante escrito visible en los folios 54 a 56, se opuso a las pretensiones contenidas en el escrito de tutela, por las razones que a continuación se resumen: Luego de hacer un recuento de los hechos descritos por el demandante, expuso que inicialmente se había reconocido una pensión de sobrevivientes en un 50% a la demandante y otro 50% a la compañera permanente del causante, pero que se desvirtuó la calidad de compañera permanente, por lo que se le otorgó el 100% a aquella. Además, afirmó que mediante la Resolución No. 1035 del 2 de marzo de 2015 se distribuyó nuevamente la pensión de sobrevivientes entre la accionante y el señor Pastor López, padre del soldado fallecido. Señaló que en los actos administrativos de reconocimiento pensional, la Dirección se reserva la facultad de redistribuir la pensión en el evento en que se presenten otros beneficiarios con mejor derecho.

Consideró que no se afecta el derecho a la seguridad social de la tutelante, en el entendido que se le están prestando los servicios médicos de forma oportuna y en condiciones de igualdad respecto a los demás beneficiarios del sistema de salud, sin importar el monto o porcentaje de la pensión reconocida. En cuanto a la vulneración del derecho al mínimo vital, estimó que éste no se desconoce y que se debe respetar que el padre tiene igual derecho a recibir u porcentaje de la pensión de sobreviviente. Finalmente, afirmó que la presente acción constitucional deviene en improcedente, ya que la demandante cuenta con medios ordinarios de defensa en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para reclamar derechos pensionales. La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional solicitó su desvinculación del presente asunto, ya que de conformidad con lo preceptuado en la Resolución 15597 del 12 de diciembre de 1997, dicha dependencia tiene como finalidad el reconocimiento y pago de prestaciones unitarias (indemnizaciones, cesantías definitivas, etc), mientras que el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, le corresponde pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de derechos pensionales (fl. 60 y 61).

4. Fallo de primera instancia Mediante sentencia del 24 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró improcedente el amparo solicitado, por las razones que a continuación se sintetizan (fl.75 a 82).

En la providencia impugnada se hicieron algunas consideraciones generales sobre la acción de tutela, resaltando su carácter subsidiario y excepcional, porque ante

la existencia de medios ordinarios para ventilar los conflictos, sólo puede ser utilizada como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando se cumpla con el presupuesto de la inmediatez. Señaló que en el sub judice lo pretendido por el accionante, es que se deje sin efectos un acto administrativo particular expedido por el ente accionado, y en consecuencia, la redistribución del porcentaje de la pensión de sobrevivientes. En ese orden de ideas, indicó que la presente acción se torna improcedente, ya que el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial, en este caso el de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se revise la legalidad del acto administrativo que dispuso la redistribución del monto pensional, esto es, la Resolución No. 1035 del 2 de marzo de 2015. Sobre esta última situación, resaltó el Tribunal que el tutelante no se encuentra en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable sin la intervención del juez de tutela, toda vez que no allegó prueba sobre el particular.

5. La impugnación La accionante manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de Segunda instancia en el memorial visible en los folios 87 a 99, por las razones que se resumen a continuación: En primer lugar, luego de reiterar los hechos expuestos en el escrito de tutela, la impugnante resaltó que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es procedente para proteger el derecho a la seguridad social, máxime cuando en pronunciamientos recientes se ha resaltado que todos los derechos constitucionales son fundamentales.

Por otro lado, trajo a colación varias providencias de la Corte Constitucional sobre

el alcance del derecho al mínimo vital, destacando que el mismo depende del entorno familiar y socioeconómico.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de Segunda instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la Segunda, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación

de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. En desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el mismo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable1.

3. Problema jurídico Deberá la Sala determinar si a través de este mecanismo residual y subsidiario de protección y en amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, es procedente dejar parcialmente sin efectos la Resolución No. 1035 del 2 de marzo de 2015, por la cual se distribuyó nuevamente la pensión de sobrevivientes entre la accionante, en su condición de madre, y el señor Pastor López, padre del soldado fallecido, en el entendido que el porcentaje que corresponde a los padres del fallecido debe ser recibido únicamente por la

primera.

4. Procedibilidad de la acción de tutela para obtener redistribuciones pensionales.

La Corte Constitucional reiteradamente ha señalado que la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, trátese de pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes o de una sustitución pensional, dado su carácter residual y subsidiario. En efecto, este Tribunal ha precisado que el conocimiento de este tipo de solicitudes exige la valoración de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional, que desborda el ámbito del juez constitucional siendo entonces competencia, por regla general, de la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa, según el caso. No obstante, de manera excepcional, se ha admitido su procedencia, cuando los medios ordinarios de defensa, ante las particularidades del caso, no son lo suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha sostenido que la procedencia excepcional de la solicitud de amparo en los casos de reconocimiento en materia pensional, adquieren cierto grado de justificación cuando sus titulares son personas de la 1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. tercera edad, toda vez que se trata de sujetos de especial protección, lo que posibilita proporcionarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la sociedad. También ha dicho esa corporación, que la tardanza o demora en la definición de los conflictos relacionados con el reconocimiento , redistribución y reliquidación de la pensión mediante los mecanismos ordinarios de defensa, puede llegar a afectar

los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso hasta su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la actuación del juez constitucional, precisamente, por ser la tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales. Así mismo, ha sostenido la Corte que la condición de persona de la tercera edad no constituye por sí sola motivo suficiente para determinar la procedencia del amparo constitucional en estos casos, pues se requiere la ponderación de todos los factores relevantes para determinar la configuración del perjuicio irremediable que conduzca al juez constitucional a la convicción que de no otorgarse la protección urgente e inmediata de los derechos del peticionario éstos se verían vulnerados o continuarían siendo gravemente amenazados. Según la sentencia SU-975 de 2003,2 “[e]s la ponderación de todos los factores relevantes presentes en el caso concreto –no la aplicación de una regla rígida que impediría responder a las especificidades de cada caso donde los derechos fundamentales estén siendo vulnerados o gravemente amenazados– la que hace procedente la acción de tutela.". Conforme con la Sentencia mencionada, los factores en la ponderación son los siguientes: “1) edad para ser considerado sujeto de especial protección; 2) situación física, principalmente de salud; 3) grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital; 4) carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación; 5) actividad procesal mínima desplegada por el interesado.”

5. El caso concreto Como primera medida, la Sala determinará si en el caso objeto de estudio, se cumplen las condiciones sustanciales y formales que hacen viable el estudio de fondo del asunto vía de tutela. En ese orden de ideas, encuentra en el expediente lo siguiente: -La demandante afirma que tiene 62 años y que recibe $255.000 por concepto del porcentaje de la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida con ocasión de la muerte de su hijo. -En la declaración extra juicio del 6 de abril de 2015, rendida ante el Notario 75 del Círculo de Bogotá, el señor Fernando López Penagos, hijo de la demandante, afirmó que desde la separación de sus padres, su señora madre ha velado de forma exclusiva por su manutención y la de sus hermanos, dado que el señor Pastor López no respondió por sus obligaciones como padre, situación que la llevó demandar al referido señor con el fin de obtener la fijación de una cuota alimentaria (fl. 38).

Ahora bien, lo primero que se advierte es que la demandante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho para controvertir la legalidad de la resolución que redistribuyó el monto de la pensión de sobrevivientes 2 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. reconocida con ocasión de la muerte de su hijo (artículo 138, C.P.A.C.A.). En efecto, dicho medio de control ha sido especialmente establecido para verificar la validez de actos como los que se controvierten en esta oportunidad, y para que se tomen medidas pertinentes a favor de las personas afectadas. Así las cosas, en principio si la demandante no está de acuerdo con el monto que

en la actualidad recibe por concepto de pensión de sobrevivientes, pueden acudir ante el órgano jurisdiccional con el fin de impugnar las anteriores decisiones administrativas. Cabe resaltar que el acto que reconoce o niega prestaciones periódicas, puede ser demandado en cualquier tiempo, conforme lo expuesto por el artículo 164, numeral 1, literal c) del C.P.A.C.A. Al respecto, en numerosas ocasiones la Corte Constitucional ha indicado que es procedente ejercer la acción de tutela para buscar la protección de manera transitoria, aunque exista otra vía para reclamar, cuando hay un perjuicio irremediable. Sin embargo, el carácter transitorio de la protección, implica que el interesado debe acreditar que la falta de intervención urgente del juez de tutela generaría una afectación grave e irreparable sobre sus derechos fundamentales. Ahora bien, de conformidad con los elementos de juicio allegados al proceso, esta Sala considera que en el presente caso, no se encuentra demostrado el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la tutela, específicamente, el referido a la acreditación del perjuicio irremediable. En efecto, se observa que la actora no demostró la afectación de su mínimo vital, pues se limitó a afirmar que necesidades básicas quedarían insatisfechas si no se presenta la intervención del juez constitucional, sin aportar pruebas que sustentaran su afirmación. Además, en el caso de autos no se aprecia que la accionante se encuentre en un estado de indefensión o que no pueda demostrar de manera clara y concreta la presunta situación de perjuicio irremediable en que se encuentra, por lo que

tampoco hay lugar a conceder el amparo como mecanismo transitorio. Efectivamente, la Sala estima que la situación en la que se encuentra la peticionaria no conlleva unas condiciones de gravedad y urgencia de tal entidad que permitan tenerla como un sujeto de especial protección, por lo cual no se puede concluir la existencia de una situación de vulnerabilidad manifiesta que ponga en riesgo sus derechos fundamentales. Como consecuencia de lo anterior, es evidente que la demandante tiene la posibilidad de acudir a los mecanismos ordinarios de defensa de sus derechos, en específico el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., para impugnar la legalidad de la la Resolución No. 1035 del 2 de marzo de 2015, por la cual se distribuyó nuevamente la pensión de sobrevivientes entre la accionante y el señor Pastor López, ya que no se encuentra desamparada para aguardar mientras el juez competente define su situación jurídica y establece si tiene o no derecho a un porcentaje superior de la pensión de sobrevivientes. Así las cosas, la demandante no demuestra de qué forma el hecho de acudir a los mecanismos ordinarios de protección la sitúa en una situación de peligro inminente, urgente y grave, que haga impostergable la intervención del juez de tutela. Por otro lado, advierte la Sala que el presente debate necesita efectuar un análisis minucioso de la normativa relacionada con la materia, en especial en lo concerniente a quién se encuentra legitimado para acceder a la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del hijo de la demandante, además,

se requiere de actividad probatoria para determinar claramente al beneficiario del derecho pensional. En atención a las anteriores circunstancias, se reitera que para resolver la controversia ventilada por la accionante es indispensable un estudio probatorio y normativo propio de los procedimientos ordinarios, y no de una acción de tutela, cuyo carácter es expedito e informal, y su naturaleza excepcional y subsidiaria. Sobre la actividad probatoria en los procesos en los que hay controversia sobre los derechos pensionales y las limitaciones del juez de tutela al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Sala de Revisión considera que las controversias de interpretación y de aplicación de la ley y el debate probatorio, que constituyen el eje de este caso deben ser conocidas y resueltas por la jurisdicción ordinaria, ya que el Juez de tutela carece de competencia para dictar pronunciamientos declarativos sobre derechos litigiosos, pues no cuenta con los elementos de juicio indispensables para decidir en forma justa y ajustada a derecho sobre pretensiones que no constituyen derechos ciertos e indiscutibles, y para cuya definición se requiere de una actividad probatoria propia del juez ordinario.”3 Consecuente con lo expuesto, la Sala concluye que la accionante no dio cumplimiento a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, pues cuenta con mecanismos judiciales ordinarios para ventilar sus argumentos y no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, razón por la cual no es posible tomar una decisión distinta a rechazar por improcedente el amparo solicitado y confirmar la providencia impugnada.

III. DECISIÓN La Sala confirmará el fallo impugnado, por las consideraciones hechas en esta

providencia, dado que la tutela no es el escenario judicial para estudiar la vulneración de los derechos invocados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFÍRMASE la sentencia de 24 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por la cual se declaró improcedente el amparo solicitado por la señora Elvira Penagos Terreros contra la Nación-Ministerio de DefensaGrupo de Prestaciones Sociales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3 Sentencia T-1083 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Tercero: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cuarto: Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.

Discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO

CUÉTER