CE-25000-23-41-000-2015-01254-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD / ACCIÓN DE TUTELA – No es una tercera instancia del proceso ordinario [D]e acuerdo a los documentos aportados con el escrito de tutela frente a la actuación surtida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 201300624-00 y consultado el software de gestión, la sentencia fue proferida el 4 de febrero de 2015, notificada por estados del 6 del mismo mes y año, fecha en la cual igualmente se notificó por correo electrónico a las partes, por otro lado se observa que el actor, allegó memorial con destino al proceso ordinario, solicitando la primera copia que presta mérito ejecutivo, que fue retirada por su apoderado el día 22 de mayo de 2015, lo cual indica que el demandante y hoy actor en la tutela se encontraba conforme con lo demás por lo que no puede acudir ahora a la tutela aduciendo la vulneración de sus derechos fundamentales. (...) el demandante no hizo uso de estos mecanismos ordinarios para controvertir la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que no puede, sin desvirtuar el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela, pretender que se convalide su omisión y que se estudien en esta oportunidad las razones de su inconformidad, máxime cuando su actuación estuvo precedida de representación técnica, es decir, contó con un abogado que lo representó al interior del proceso ordinario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-01254-01(AC)

Actor: JORGE ALIRIO ARIZA ROCHA

Demandado: JUZGADO VEINTICINCO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE BOGOTÁ Acción de Tutela Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 30 de junio de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A negó por improcedente la acción de tutela. ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Jorge Alirio Ariza Rocha, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y de defensa, los cuales estimó lesionados por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por las decisiones adoptadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por ella iniciado contra la Caja de Sueldos de Retiro de las fuerzas Militares. Por lo anterior, solicitó que: I) se tutelen los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela; II) se revoque la sentencia del 4 de febrero de 2015 proferida

por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro del proceso nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Jorge Alirio Ariza Rocha; y III) se profiera una nueva sentencia en la que se incluya el reajuste de la pensión para los años 2003 y 2004. Los Hechos La parte actora expone como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación: Señala que mediante Resolución 2803 del 31 de mayo de 2002 proferida por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, le fue reconocida a partir del 10 de mayo de 2002 asignación de retiro al señor Jorge Alirio Ariza Rocha, la cual fue ajustada anualmente de conformidad con el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. Aduce que sin embargo no se hizo el reajuste de acuerdo al IPC y ante tal eventualidad elevó petición el 21 de octubre del 2013 solicitando que se realizara el debido ajuste, el cual le había sido negado por la entidad. Manifiesta que frente a la negativa de la entidad interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la cual fue tramitada por el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y en sentencia del 4 de febrero de 2015 accedió parcialmente a sus pretensiones y ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares reajustar la asignación de retiro del actor. No obstante agrega que en la misma no se incluyó el periodo comprendido entre el 10 de mayo y el 31 de diciembre de 2002, razón por la cual considera que se

vulneraron sus derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social, movilidad del salario y confianza legítima. La providencia impugnada Mediante providencia del 30 de junio de 2015 (fls. 33-38) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó por improcedente la acción de tutela bajo los siguientes argumentos: Consideró el A quo que en el caso bajo estudio el accionante contaba con otros mecanismos para controvertir la decisión del juzgado y no hizo uso de ellas, esto teniendo en cuenta que se trataba de una decisión de primera instancia que en su momento pudo ser apelada por este si no se encontraba de acuerdo y tal derecho no fue ejercido. Destacó que según el artículo 6 del Decreto 2591de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación que para su consideración no era aplicable al caso en concreto. Impugnación Mediante escrito del 10 de julio de 2015 (fl. 43), la parte accionante presenta impugnación contra la providencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Manifiesta que a su juicio el Tribunal vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, debido proceso, seguridad social y la confianza legítima de sus derechos adquiridos. Adicional a esto considera que la sentencia ordinaria le reconoció parcialmente sus derechos pensionales, circunstancia que lo imposibilita para demandar nuevamente por los mismos hechos, razón por la cual solicita se revoque el fallo

de primera instancia y en su lugar se ordene al Juzgado proferir una nueva sentencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA De las generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable, y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso

respectivo. En desarrollo del artículo 86 superior, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se invoque como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable1. Improcedencia de la acción de tutela para subsanar errores del accionante Ahora bien, el ejercicio desmedido y desconsiderado de la acción de tutela, ha conducido a que este medio excepcional y subsidiario de defensa sea empleado como un mecanismo paralelo o alterno a los procesos judiciales, que en algunas oportunidades es utilizado cuando las pretensiones o excepciones dentro de un proceso judicial son resueltas desfavorablemente sin que necesariamente se evidencie la vulneración de un derecho fundamental, e incluso, cuando han vencido los términos para hacer uso de los mecanismos ordinarios de defensa, o cuando los mismos se han empleado sin el lleno de los requisitos legales. El uso indebido de la acción de tutela, ha llevado a la Corte Constitucional a establecer unos presupuestos generales y unas causales específicas de procedibilidad2, con el propósito de rescatar el carácter excepcional y subsidiario

de este mecanismo de protección y garantía de los derechos fundamentales, y a traer a colación algunos principios generales del derecho, como la imposibilidad de alegar la propia culpa a su favor, cuando los accionantes interponen la acción constitucional para subsanar errores que cometieron antes o dentro un proceso judicial. Sobre este último aspecto podemos apreciar el siguiente pronunciamiento: “Es un principio que ha perdurado a través del tiempo en las instituciones jurídicas la imposibilidad de alegar la propia culpa a su favor (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). Este concepto ha sido tomado en cuenta en varios pronunciamientos de esta Corporación. Así se dijo en la sentencia C-543/92: "Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Sobre el tema ha declarado la Corte Constitucional a propósito de casos concretos: "Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la

firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en 1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. 2 Sobre el particular puede apreciarse entre otras la sentencia C-590 de 2005. ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.”3 Queda claro como una de las oportunidades en las cuales no se puede alegar la propia torpeza, olvido o falta de diligencia es en la interposición de tutela por el hecho de haber omitido la interposición de recursos o la sustentación de los mismos dentro de los términos legalmente establecidos.”4 Del análisis del caso concreto Del análisis de los motivos de inconformidad que expone el accionante, puede apreciarse que están dirigidos a controvertir la sentencia del 4 de febrero de 2015 proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por el señor Jorge Alirio Ariza Rocha, para que se declarara la nulidad del oficio Nº 2013-65360 del 8 de noviembre de 2013, a través del cual la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, le negó el reajuste de la asignación de retiro.

Ahora bien, de acuerdo a los documentos aportados con el escrito de tutela frente a la actuación surtida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2013-00624-00 y consultado el software de gestión, la sentencia fue proferida el 4 de febrero de 2015, notificada por estados del 6 del mismo mes y año, fecha en la cual igualmente se notificó por correo electrónico a las partes, por otro lado se observa que el actor, allegó memorial con destino al proceso ordinario, solicitando la primera copia que presta mérito ejecutivo, que fue retirada por su apoderado el día 22 de mayo de 20155, lo cual indica que el demandante y hoy actor en la tutela se encontraba conforme con lo demás por lo que no puede acudir ahora a la tutela aduciendo la vulneración de sus derechos fundamentales. La Corte Constitucional, ha establecido mediante pronunciamientos acogidos por la Sala Plena, que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa existentes en el ordenamiento jurídico6. En este orden de ideas, ha dejado claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de los derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos legalmente previstos. En efecto, al respecto se estableció: "La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria pasaría la

tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales. (...) si existiendo el medio judicial. el interesado deja de acudir a él y además pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de 3 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Fallo No. T-520. 16 de Septiembre de 1992. 4 Corte Constitucional, sentencia T-028 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido puede apreciarse la sentencias T-834 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T051 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. 5 Folio 23 del expediente de tutela, consulta en el Software de Gestión Sistema Siglo XXI. 6 Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001, T-108 de 2003 tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional"7 Para el presente evento y como ya se precisó, el demandante no hizo uso de estos mecanismos ordinarios para controvertir la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que no puede, sin desvirtuar el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela, pretender

que se convalide su omisión y que se estudien en esta oportunidad las razones de su inconformidad, máxime cuando su actuación estuvo precedida de representación técnica, es decir, contó con un abogado que lo representó al interior del proceso ordinario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 30 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas en la presente providencia. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER

7 Sentencia SU-111 de 1997 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz