CE-25000-23-41-000-2015-01256-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / RECURSO DE APELACIÓN – Medio judicial idóneo y eficaz [E]l peticionario contó con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, para propender por la protección de sus derechos fundamentales, esto es, el recurso de apelación previsto en el artículo 243 del CPACA, que debió interponer frente a la sentencia de primera instancia dictada por el juzgado, en la cual se delimitó el alcance del restablecimiento de los derechos del actor, mecanismo que por su incuria dejó de ejercer oportunamente. (...) en el asunto bajo estudio no hay lugar a analizar el fondo, ni procede la intervención del juez constitucional, razón por la cual no es procedente el estudio en relación con la fecha a partir de la cual debía comenzar a hacerse la indexación de la asignación de retiro del peticionario, en tanto, para debatir este cuestionamiento el peticionario contaba con los medios ordinarios de defensa, los cuales dejó vencer.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 25000-23-41-000-2015-01256-01(AC)

Actor: RAFAEL HERNANDO CASTELLANOS SÁNCHEZ

Demandado: JUZGADO VEINTINUEVE ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ DE ORALIDAD, SECCIÓN SEGUNDA Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el señor Rafael Hernando Castellanos Sánchez, contra la sentencia de 6 de julio de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Rafael Hernando Castellanos Sánchez, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá de Oralidad, Sección Segunda, autoridad judicial que conoció del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 11001-33-35-029-2013-00913-00 por el iniciado en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-; con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y a la “confianza legítima”.

El peticionario considera vulnerados los mencionados derechos como consecuencia de la decisión adoptada en la sentencia de 11 de mayo de 2015, por medio de la cual, la autoridad judicial demandada declaró la nulidad del Oficio No. 693867 de 8 de octubre de 2013 que negó el reajuste de su asignación de retiro de conformidad con el IPC y, en consecuencia, le ordenó a CREMIL efectuar la

reliquidación a partir del 1° de enero de 2004. 1.2. Hechos: El peticionario fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Mediante Resolución No. 0940 de 7 de abril de 2003 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro a favor del señor Rafael Hernando Castellanos Sánchez, con efectos a partir del 2 de mayo de la misma anualidad.  El 23 de septiembre de 2013 el peticionario solicitó a la Caja, con sustento en lo dispuesto por los artículos 1° de la Ley 238 de 19951 y 14 y 279 de la Ley 100 de 19932, el reajuste de su asignación de retiro con base en el aumento del IPC. 1 Ley 238 de 1995 “ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". 2Ley 100 de 1993. “ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder

adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 138 de la Ley 1753 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El Gobierno nacional podrá establecer mecanismos de cobertura que permitan a las aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que podrían tener las pensiones de renta vitalicia inmediata y renta vitalicia diferida de que tratan los artículos 80 y 82 de esta ley cuando el aumento del salario mínimo mensual legal vigente sea superior a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística para el respectivo año. El Gobierno nacional determinará los costos que resulten procedentes en la aplicación de estos mecanismos de cobertura. El Consejo Superior de Política Fiscal (Confis) otorgará aval fiscal para estas coberturas. <Legislación Anterior> Texto adicionado por la Ley 1328 de 2009: PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 45 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El Gobierno Nacional podrá establecer mecanismos de cobertura que permitan a las aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que con base en el aumento del salario mínimo legal mensual vigente, podrían

tener las pensiones de renta vitalicia inmediata y renta vitalicia diferida de que tratan los artículos 80 y 82 de esta ley, en caso de que dicho incremento sea superior a la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor certificada por el DANE para el respectivo año. El Gobierno Nacional determinará los costos que resulten procedentes en la aplicación de estos mecanismos de cobertura. ARTÍCULO 142. MESADA ADICIONAL PARA ACTUALES PENSIONADOS. <Expresiones tachadas INEXEQUIBLES> Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.  Con Oficio No. 693857 de 8 de octubre de 2013, la Caja resolvió la solicitud de manera desfavorable.  En vista de lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo y a título de restablecimiento del derecho se ajustara su asignación de retiro con base en el IPC.  La demanda fue radicada con el número 11001-33-35-029-2013-00913 y

correspondió su trámite en primera instancia al Juzgado Veintinueve Administrativo de Oralidad de Bogotá, Sección Segunda que mediante sentencia de 11 de mayo de 20153 declaró la nulidad del Oficio No. 693867 de 8 de octubre de 2013 y, en consecuencia le ordenó a CREMIL efectuar la reliquidación de la asignación de retiro del peticionario a partir del 1° de enero de 2004. Como sustento de su decisión el juez administrativo indicó que “…el ajuste de las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública deben hacerse conforme al IPC de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de 1995 y atendiendo inclusive al principio de constitucionalidad de favorabilidad (…) Por lo anterior, se concluye que se debe ajustar la asignación de retiro del demandante, con los beneficios consagrados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, durante los años siguientes a la expedición de la Ley 238 de 1995 y hasta cuando se superó el desequilibrio con el IPC y se estableció el principio de oscilación en los términos del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004”. En relación con el restablecimiento del derecho, ordenó efectuar la reliquidación de su asignación de retiro a partir del 1° de enero de 2004, teniendo en cuenta que en el 2003, en calidad de personal activo se había actualizado el sueldo de actividad del señor Rafael Hernando Castellanos Sánchez con base en el cual se liquidó la asignación de retiro, “… es decir que si en enero se aplicó su reajuste de

ley y en mayo (cuando empezó a devengar asignación de retiro) se le aplica un nuevo reajuste, estaría efectuándose en doble incremento para el mismo año”. Finalmente, indicó que en el caso había operado el fenómeno de la prescripción en relación con la reliquidación de aquellas mesadas que no fueron solicitadas en tiempo “… razón por la que las diferencias generadas por el reajuste efectuado entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2004, deben ser pagadas a partir del 23 de septiembre de 2009, toda vez que la petición elevada en sede administrativa fue radicada solo hasta el 23 de septiembre de 2013 y sobre ella se aplica la prescripción cuatrienal, prevista en el decreto 1211 de 1990 …”.  La sentencia fue notificada personalmente a las partes el 14 de mayo de 2015 y no fue apelada. 1.3. Fundamentos de la acción Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional solo a partir de junio de 1996. PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. 3 Folios 6 a 15 del expediente. A juicio del peticionario, el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, que conoció del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 11001-33-35-029-2013-00913, por él adelantado en contra

de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y a la “confianza legítima”. Luego de hacer un recuento de lo que entiende la Corte Constitucional por cada uno de los derechos que invoca como vulnerados, indicó la orden de la autoridad judicial acusada es vulneradora de los mismos, porque debió consistir en que se indexara su asignación de retiro desde el día mismo en que le fue reconocida por CREMIL y no desde enero de 2004 como lo indicó erróneamente el juzgado.

Así lo indicó el accionante: “con el fallo anterior, el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, vulneró el derecho legalmente me corresponde omitiendo el periodo de 2 de mayo a 31 de diciembre de 2003”.

1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “Por lo anteriormente expuesto, ruego al Honorable Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, TUTELAR mis derechos constitucionales dada la naturaleza del asunto y que no existe precedente jurisprudencial unificado, revocar el fallo de fecha 11 de mayo de 2015, proferido por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda; de conformidad a las exposiciones y motivos de la presente acción que tiene relevancia constitucional, pues recae sobre la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley y a la seguridad social, es decir, de ciertos derechos de carácter prestacional. Tener en cuenta que no existe unificación jurisprudencial sobre el tema del

reconocimiento del IPC PROPORCIONAL y además al entidad demandada reconoce el derecho desde el momento que el accionante adquiere la calidad de retirado, así las cosas se debe reajustar desde la fecha de mi retiro, de no ser así estamos frente a un acto discriminatorio, ello en razón del desconocimiento de los beneficios mínimos que en virtud del derecho a la igualdad me corresponden para evitar la pérdida de poder adquisitivo de mi asignación de retiro”4 1.5. Trámite de la acción de tutela en primera instancia Por auto de 19 de de junio 20155 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó la notificación al Juez Veintinueve Administrativa de Bogotá, como autoridad judicial demandada, para que allegara el informe correspondiente. Enviadas las respectivas comunicaciones y efectuadas las notificaciones, el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá contestó a la solicitud de amparo constitucional como sigue: 1.6. Contestaciones 1.6.1. Juzgado Veintinueve Administrativo Bogotá 4 Folio 5 del expediente. 5 Folio 19 del expediente. Con escrito enviado por correo electrónico el 22 de junio de 20156 la titular del Despacho contestó la acción de tutela solicitando que “… se niegue la protección solicitada en razón a la improcedencia de la acción y en forma subsidiaria de considerar que la acción es procedente, se niegue el amparo por la no existencia de vulneración a derechos fundamentales por parte de este despacho judicial”. Para sustentar su defensa, indicó que la acción de tutela es improcedente debido a que el peticionario no agotó los medios ordinarios de defensa judicial, toda vez que la sentencia acusada no fue apelada, cuestión que además pone en evidencia

la intención del actor de emplear la petición de amparo como una instancia adicional y así, remediar su propia incuria. Agregó que la razón por la cual se efectuó el reconocimiento de la indexación de la asignación de retiro del peticionario a partir del 2004, consistió en que para enero del 2003 ostentaba la calidad de personal en servicio activo, por ello, a su sueldo de actividad se le había aplicado el incremento anual fijado por el Gobierno, de manera que ordenar un nuevo ajuste sobre el año 2003 implicaría un doble incremento. 1.7. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia de 6 de julio de 20157, declaró improcedente la acción de tutela. Al efecto, indicó que la sentencia que el accionante pretende que se revoque mediante la solicitud de amparo constitucional es “…una sentencia proferida por un Juez de la República en primera instancia, susceptible del recurso de apelación, siendo el mecanismo de defensa judicial que la ley prevé para que el actor solicite la revisión de dicha decisión y exponga su inconformidad respecto de la misma, sin que de ello se encuentre en el plenario prueba o constancia alguna, que evidencia su interposición por parte del accionante, ni manifestó su solicitud de revocatoria, que si efectúa en la presente acción de tutela”, razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 1.8. Impugnación El señor Rafael Hernando Castellanos Sánchez, con escrito presentado el 10 de

julio de 2015, impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Argumentó que sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al debido proceso, a la seguridad social, al respeto de sus derechos adquiridos, a mantener el poder adquisitivo de su asignación de retiro, a la aplicación de los principios de legalidad, favorabilidad y a la confianza legítima, están siendo vulnerados como consecuencia de la negativa de las autoridades judiciales a aplicar el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, según el cual su asignación debe ajustarse con base en el IPC, “…para el lapso de 2 de mayo de 31 de diciembre de 2003” y no solo a partir de enero de 2004. 1.9. Trámite de segunda instancia 6 Folios 26 a 32 y 35 a 46 del expediente. 7 Folios 47 a 59 el expediente. Mediante auto de 11 de agosto de 2015, el Magistrado Ponente de la presente providencia evidenció la existencia de una nulidad de carácter saneable del proceso, debido a que no se vinculó al trámite de la tutela en primera instancia a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL-, tercero interesado en las resultas de la presente acción teniendo en cuenta su calidad de demandado dentro del proceso contencioso administrativo. Efectuada la correspondiente vinculación, CREMIL mediante escrito radicado el 19 de agosto de 2015 en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación, contestó a la solicitud de amparo sin alegar la nulidad. El apoderado judicial de la entidad alegó la falta de legitimación en la causa por

pasiva. Al efecto, indicó que como autoridad administrativa debe dar estricto cumplimiento a las órdenes impartidas por las autoridades judiciales, como sucedió en el caso del señor Rafael Hernando Castellanos, en el que acató la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá en Oralidad, Sección Segunda el 11 de mayo de 2015, en virtud de la cual debía indexar la asignación de retiro con base en el IPC, a partir de enero de 2004. Asimismo, indicó que la acción de tutela es improcedente debido a que el peticionario contó con otros mecanismos de defensa judicial eficaces e idóneos para propender por sus derechos fundamentales. El expediente regresó al Despacho para fallo el 20 de agosto de la presente anualidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la sentencia de tutela dictada el 6 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.1. Problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 6 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo cual se establecerá si la autoridad accionada desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y a la “confianza legítima”, del señor Rafael Hernando Castellanos Sánchez, al proferir la

providencia de 11 de de mayo de 2015, por medio de la cual, declaró la nulidad del Oficio No. 693867 de 8 de octubre de 2013 y, en consecuencia, le ordenó a CREMIL efectuar la reliquidación de su asignación de retiro a partir del 1° de enero de 2004. Para resolver la cuestión planteada la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) recordará el criterio de la Sección Quinta sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y; (ii) un análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente8, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11.

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 8 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia

Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth

García González. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y

reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia14 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión ha tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos

fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.:. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. En el caso sub examine, el peticionario asegura que el Juzgado Veintinueve Administrativo en Oralidad, Sección Segunda de Bogotá, que conoció de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de reparación directa radicada con el número 11001-33-35-029-2013-00913-00, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y a la “confianza legítima”.

Su cargo de inconformidad, reiterado en el escrito de impugnación del fallo de tutela de primera instancia, reside en que la indexación que con base en el IPC se aplica a su asignación de retiro, debió ordenarse desde mayo de 2003 cuando le fue reconocida la prestación económica y no desde 2004, como lo concluyó la autoridad judicial acusada. El juez a quo de tutela declaró improcedente la acción de tutela por considerar que el accionante no agotó los medios ordinarios de defensa judicial a su alcance, en tanto, no ejerció el recurso de apelación. 2.4.1. Pues bien, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmará la decisión de primera instancia como pasa a explicarse: 2.4.1.1. Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con el número 11001-33-35-029-2013-00913 promovido por el peticionario en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 2.4.1.2. En criterio de la Corporación no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia que concluyó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, la sentencia del Juzgado Veintinueve

Administrativo de Bogotá en Oralidad, se profirió el 11 de mayo de 2015, fue notificada personalmente a las partes el día 14 de mismo día y mes15 quedando ejecutoriada el 21 de mayo del 2015 y, el libelo constitucional se presentó el 18 de junio de 2015. Es decir, que entre la última actuación y la interposición de la tutela transcurrieron menos de seis meses. 2.4.1.3. Ahora bien, en torno al requisito de subsidiariedad, entendido como el deber del accionante de agotar los recursos ordinarios y extraordinarios que sean procedentes para propender por la defensa de sus derechos fundamentales y, presupuesto necesario para proceder al análisis del fondo del asunto por parte del juez constitucional, la Sala considera necesario exponer el siguiente marco conceptual. El inciso 3º del artículo 86 constitucional prevé frente a la tutela que “(…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Del texto de la norma referida se evidencia que al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y 15 Información consultada en la página de consulta de procesos de la Rama Judicial http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le

sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia16. Sobre el requisito referido a la subsidiariedad el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que reglamenta la acción de tutela, establece que la tutela “no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medio de defensa judicial…” Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU-026 de 2012, resaltó que “(…) la acción de tutela no es, en principio, el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente