CE-25000-23-41-000-2015-01661-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATORevoca sanción / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar, revocar o levantar la sanción de 5 SMLMV impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección A al señor [J.I.O.G.], por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 3 de septiembre de 2015. (…) [L]a Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada y la llamada telefónica realizada a la parte actora, prueban que se ha dado cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela del 3 de septiembre de 2015, puesto que la entidad ha realizado la entrega total del medicamento formulado por el médico tratante de la señora [O.U.H.], conforme lo ordenado. En tal virtud, la Sala encuentra procedente declarar el cumplimiento de la sentencia de tutela objeto de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-01661-01(AC)A

Actor: OFELIA URREGO HERNÁNDEZ

Demandado: SALUD TOTAL EPS

1. La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 5 de

febrero de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, declaró que el señor Jorge Iván Ortiz Garzón, en su condición de Gerente de Salud Total E.P.S, incurrió en desacato de la sentencia del 3 de septiembre de 2015 proferida por el mismo Tribunal, y en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES

1. Incidente de desacato

2. Mediante escrito radicado el 24 de julio de 20181 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la señora Ofelia Urrego Hernández, actuando en nombre propio, solicitó las gestiones pertinentes para lograr el cumplimiento del fallo de tutela que la misma Corporación dictó el 3 de septiembre de 2015, en el que se resolvió lo siguiente: PRIMERO. AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la vida y a la salud que le asisten a la accionante, de conformidad con los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia ORDÉNASE al gerente de SALUD TOTAL E.P.S., para que de forma inmediata, una vez sea notificada esta providencia, autorice el suministro del medicamento ÁCIDO URSODESOXICOLICO URSACOL TABLETAS 300 MG, a la señora Ofelia Urrego Hernández, en la cantidad y tiempo que prescribió el médico tratante de la paciente. TERCERO. Adviértasele a SALUD TOTAL E.P.S., que podrá repetir contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Fondo

de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), por los gastos en que incurra en el cumplimiento de esta sentencia y que no estén cubiertos por el P.O.S., observando los requisitos en la normativa que regula la materia. CUARTO. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. QUINTO. Si esta providencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase de inmediato el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

3. Indicó el accionante que considera procedente la sanción por desacato, pues Salud Total E.P.S. ha dejado de suministrarle los medicamentos que fueron ordenados mediante la sentencia de tutela, los cuales son importantes para conservar su vida.

2. Trámite del incidente de desacato

4. Mediante auto del 26 de julio de 20182, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, dio apertura al incidente de desacato contra el Gerente de Salud Total E.P.S., a quien se le concedió el término de tres (3) días para presentar la contestación al mismo y solicitar y acompañar las pruebas que estimara conducentes (fls. 29 a 31). 1 Folio 1. 2 Notificado por correo electrónico el 25 de julio de 2018 (fls. 32 a 35).

5. De conformidad con lo anterior, el 1 de agosto de 2018 el Gerente y Representante Judicial de Salud Total E.P.S., Jorge Iván Ortiz Garzón, presentó informe3 en el cual destacó, que mediante comunicación telefónica se le informó a

la señora Ofelia Urrego Hernández sobre la disponibilidad de la autorización del medicamento ÁCIDO URSODESOXICOLICO TABLETA DE 300 MG, a lo cual respondió que “se encuentra trabajando, y acudirá ante AUDIFARMA a reclamar el medicamento, cuando disponga de tiempo”.

6. De igual manera, puso de presente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el procedimiento previsto en la ley sustancial para los incidentes de desacato, pues antes de dar apertura al mismo y de imponer la sanción, debió requerir al superior jerárquico de quien debía cumplir la orden correspondiente.

7. Finalmente, manifestó que Salud Total E.P.S. no solo ha actuado de buena fe, sino que goza de la presunción de inocencia que no queda desvirtuada por las manifestaciones personales del accionante, lo cual conduce a que no se pueda imponer una sanción por desacato, pues se impartieron las instrucciones y se adelantaron las gestiones respectivas para el cabal cumplimiento de la sentencia judicial.

8. Mediante proveído del 6 de agosto de 20184, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, se abstuvo de sancionar por desacato al Gerente de Salud Total E.P.S., por encontrarse cumplido el fallo de tutela del 3 de septiembre de 2015.

9. No obstante, en escrito radicado el 23 de enero de 2019, la señora Ofelia Urrego Hernández reiteró la solicitud de desacato, argumentando que en la farmacia AUDIFARMA, ubicada en el barrio Olaya, solo le han hecho entrega del

medicamento genérico de nombre LITOFIN y no del comercial denominado URSACOL en pastillas, que fue el ordenado por el médico tratante (fl. 56 a 57).

10. En razón de lo anterior, el 24 de enero de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó dar apertura nuevamente al incidente de desacato (fls. 69 a 71) y notificar al Gerente de Salud Total E.P.S., para que en el término de tres (3) días presentara la contestación al mismo. 3 Folios 38 a 42. 4 Folios 46 a 52.

3. Providencia que resolvió el incidente de desacato

11. Mediante proveído del 5 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, dispuso que el señor Jorge Iván Ortiz Garzón en su condición de Gerente de Salud Total E.P.S., incurrió en desacato de la sentencia del 3 de septiembre de 2015, proferida por el mismo tribunal y, en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deben cancelarse en el término de 10 días, a favor de la Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura. Pago que deberá ser acreditado ante ese despacho dentro del mismo término.

12. Lo anterior, en razón a que el Gerente de Salud Total E.P.S. “no ha realizado las gestiones pertinentes para cumplir la orden suministrada por esta Corporación, el 3 de septiembre de 2015, en la cual se dispuso suministrar a la señora Ofelia

Urrego Hernández, el medicamento ACIDO URSODESOXICOLICO URSACOL TABLETAS 300 MG, en la cantidad y tiempo que prescribió el médico tratante”.

13. Ahora, en cumplimiento a lo ordenado en el numeral tercero del auto del 5 de febrero de 2019, se remitió el incidente de desacato a esta Corporación con el fin de resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sanción de multa impuesta al gerente de Salud Total E.P.S. (fl. 86)

4. Del documento allegado en sede de consulta5

14. El día 18 de febrero de 2019, el Gerente Suplente de Salud Total E.P.S., Víctor Manuel Castañeda Martínez, allegó ante esta Corporación escrito en el que indicó, en primer lugar, que el señor Jorge Iván Ortiz, a quien le fue impuesta la sanción, no es la persona llamada a responder, por cuanto presentó su renuncia el 1 de octubre de 2018. Agregó, que de acuerdo con el certificado de Cámara de Comercio que se anexa, es él quien ostenta el cargo de Gerente Suplente.

15. Frente a las gestiones adelantadas por Salud Total E.P.S. para dar cumplimiento al fallo de tutela, informó que de acuerdo con la orden médica emitida el 11 de julio de 2018 se autorizó el medicamento por la cantidad de 90 unidades, entregadas el 8 de enero de 2019. De igual manera, indicó que el medicamento autorizado para el mes de febrero de 2019, fue reclamado por la protegida el día 8 5 Folios 89 a 144 de febrero del mismo año.

16. En esa medida, señaló que una vez hecha la última entrega en el mes de febrero, se procedió a realizar la nueva autorización del medicamento por seis (6) meses más, con lo que se evidencia la continuidad en los tratamientos y el cumplimiento del fallo de tutela.

17. Finalmente, manifestó que encontrándose acreditado el cumplimiento relativo al tratamiento brindado, corresponde revocar en su integridad el fallo de desacato, mediante el cual se impuso la sanción al Gerente de Salud Total E.P.S.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

18. Esta Sala es competente para conocer en el grado jurisdiccional de consulta la providencia que sancionó por desacato al señor Jorge Iván Ortiz Garzón, en su condición de Gerente de Salud Total E.P.S., con multa equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en razón del incumplimiento del fallo de tutela del 3 de septiembre de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

19. Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar, revocar o levantar la sanción de 5 SMLMV impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A al señor Jorge Iván Ortiz Garzón, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 3 de septiembre de

2015.

3. Marco normativo y conceptual

20. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política,

estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto).

21. Así mismo, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no.

22. Ahora bien, en relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha establecido que si bien su finalidad es sancionar la omisión de las órdenes impuestas en el fallo de tutela, su objetivo primordial es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada. Al respecto, se señaló: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención

del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”6.

23. De igual manera, en la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de 6 Corte Constitucional, Sentencia T 512 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela, en la cual se están garantizando derechos

fundamentales.

24. Esta Corporación, por su parte, ha considerado que: “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida.

El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”7. 25.En esa medida, tal y como lo ha reiterado esta Corporación8, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos fundamentales, a saber i) el incumplimiento del fallo de tutela en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando y ii) la responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al ré-

gimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. 26.No obstante, si se advierte que, durante el curso procesal del incidente o en el trámite del grado jurisdiccional de consulta, la autoridad demandada ha acatado lo dispuesto en la sentencia, se debe entender como superada la situación y, en 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Corporación entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-2333-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-201604024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 12 de octubre de 2017, exp. 41001-23-31000-2016-00162-02 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto consecuencia, es procedente revocar la sanción impuesta. Todo esto, en virtud de que el auténtico propósito de esta figura procesal es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de amparo.

27.Frente a la finalidad del trámite de desacato que culmina con la consulta, la Corte Constitucional, reiteradamente, ha sostenido que : "Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados."9 (Subraya fuera de texto)

4. Caso concreto

28. En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la señora Ofelia Urrego Hernández y, en consecuencia, ordenó al Gerente de Salud Total E.P.S., de forma inmediata, entregar el medicamento “ÁCIDO URSODESOXICOLICO URSACOL TABLETAS 300 MG”, en la cantidad y término indicado por el médico tratante.

29. No obstante, en escritos radicados el 24 de julio de 2018 y el 23 de enero de

2019, la señora Ofelia Urrego Hernández solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra Salud Total E.P.S. por el incumplimiento de dicha orden de tutela, pues a la fecha no había recibido el medicamento ordenado, situación que conllevó a que mediante providencia del 5 de febrero de 2019 se impusiera al Gerente de Salud Total E.P.S. sanción de multa de 5 SMLMV.

30. Así pues, la Sala entrará a determinar si Salud Total E.P.S. ha dado cumplimiento al fallo de tutela proferido el 3 de septiembre de 2015, con el fin de establecer si revoca o confirma la sanción impuesta a su gerente. 9 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU 034 de 3 de mayo de 2018.

31. La Sala observa que en escritos allegados el 18 de febrero de 2019, el Gerente Suplente de Salud Total E.P.S. rindió informe respecto del cumplimiento de la orden judicial, en el que indicó que la señora Ofelia Urrego Hernández a la fecha cuenta con los medicamentos ordenados, por cuanto los mismos fueron entregados los días 8 de enero de 2019 (90 unidades) y 8 de febrero de 2019 (90 unidades); así mismo, puso de presente que a la accionante le fueron suministradas las autorizaciones para la entrega de las tabletas correspondientes a los seis meses siguientes (fls. 118 a 131).

32. Como respaldo de lo anterior, Salud Total E.P.S. allegó los siguientes

documentos (fls. 138 a 144): a. Copia del certificado de entrega de medicamentos del mes de febrero de 2019.

b. Copia de la autorización de medicamentos del mes de febrero de 2019. c. Histórico del paciente, generado el 28 de enero de 2019, en el cual consta que el 8 de enero de la misma anualidad se hizo entrega de 90 unidades del medicamento a la señora Ofelia Urrego Hernández.

33. En esa medida, con el fin de validar el cumplimiento de la orden relativa a la entrega del medicamento ordenado por el médico tratante, tal y como se manifestó en el informe antes mencionado, el día 21 de febrero de 2019, siendo las 3:06 p.m. el despacho se comunicó telefónicamente con la accionante, quien indicó que Salud Total E.P.S. efectivamente ha cumplido con la entrega total de las pastillas de “ÁCIDO URSODESOXICOLICO URSACOL TABLETAS 300 MG”; además, señaló que le fueron entregadas las autorizaciones para reclamarlos durante los seis meses siguientes (fl. 145).

34. En ese orden de ideas, la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada y la llamada telefónica realizada a la parte actora, prueban que se ha dado cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela del 3 de septiembre de 2015, puesto que la entidad ha realizado la entrega total del medicamento formulado por el médico tratante de la señora Ofelia Urrego Hernández, conforme lo ordenado. En tal virtud, la Sala encuentra procedente declarar el cumplimiento de la sentencia de tutela objeto de consulta.

35. Así las cosas, como en el presente caso se encuentra probado el cumplimiento de la orden impuesta en el fallo, garantizando con ello la efectiva

protección y materialización de los derechos fundamentales invocados, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta el 5 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, al Gerente de Salud Total E.P.S, consistente en multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

36. Finalmente, teniendo en cuenta el informe rendido por el Gerente Suplente de Salud Total E.P.S., Víctor Manuel Castañeda Martínez, en el que indicó que el señor Jorge Iván Ortiz Garzón, no funge actualmente como Gerente de dicha entidad pues presentó su renuncia en el mes de octubre de 2018, será a este

(Víctor Manuel Castañeda Martínez) a quien se instará con el fin de que se abstenga de interrumpir el suministro del medicamento “ÁCIDO URSODESOXICOLICO URSACOL TABLETAS 300 MG” a la señora Ofelia Urrego Hernández, en los términos precisados en el ordinal segundo de la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la providencia del 5 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A. En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento de la sentencia de tutela del 3 de

septiembre de 2015.

SEGUNDO: ÍNSTASE al señor Víctor Manuel Castañeda Martínez, Gerente Suplente de Salud Total E.P.S., con el fin de que se abstenga de interrumpir el suministro del medicamento “ÁCIDO URSODESOXICOLICO URSACOL TABLETAS 300 MG” a la señora Ofelia Urrego Hernández, en los términos precisados por el juez de tutela que accedió al amparo constitucional.

TERCERO: NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA ADRIANA MARÍN

MAGISTRADA

RAMIRO PAZOS GUERRERO

MAGISTRADO

ALBERTO MONTAÑA PLATA

MAGISTRADO