CE-25000-23-41-000-2015-01808-01(AC)-2015

VALORACIÓN POR JUNTA MEDICO LABORAL / EXAMEN DE RETIRO DE LA

FUERZA PÚBLICA - Carácter obligatorio / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO

[E]s menester de esta Corporación poner de presente que el examen de retiro es una obligación legal de las Fuerzas Armadas cuando acontece el retiro de un efectivo de las filas (…)no puede entonces entenderse que una obligación que está en cabeza del Ejército Nacional para el trámite de retiro, se traslade al actor, con el fin de obstruir su derecho a que se resuelva su situación de salud respecto del subsistema de las Fuerzas Armadas (…)[el] argumento esgrimido por el Ejército Nacional para abstenerse de cumplir su deber legal bajo la figura de la prescripción del examen médico, no se encuentra contemplada en la ley y de esta forma no solo está vulnerando los derechos fundamentales (…) sino que también se está cerrando la posibilidad de determinar de forma clara cuáles fueron las secuelas del accidente sufrido en prestación del servicio a fin determinar las responsabilidades del caso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1796 DE 2002 - ARTICULO 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligatoriedad de las Fuerzas Militares de realizar el examen de retiro a los miembros que terminan la prestación del servicio y las consecuencias que se derivan de su no práctica, consultar las sentencias T948 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-875 de 2012, de la Corte Constitucional y la sentencia del 16 de junio de 2011, exp. 25000-23-15-000201100922-01, M.P. María Elizabeth García González, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-01808-01(AC)

Actor: DAVES MIGUEL CASTIBLANCO BELTRAN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA Se decide la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad – Ejército Nacional, contra el fallo de tutela proferido el 22 de septiembre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera (Subsección “A”), que concedió el amparo invocado a los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD El señor DAVES MIGUEL CASTIBLANCO BELTRAN, presentó acción de tutela el día 9 de septiembre de 2015, contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por la presunta vulneración al derecho fundamental a la salud, a la seguridad social, y a la dignidad humana. 1.2 HECHOS El accionante ingresó al Ejército Nacional el 12 de junio de 2010, para prestar su servicio militar obligatorio como Soldado Campesino, a órdenes del Batallón de

Infantería Nº 19 JOAQUÍN PARÍS.

Sin informar la fecha exacta del suceso, el actor informó que, en función del servicio, y encontrándose en actividad militar de patrullaje hacía el municipio de Mapiripan, sufrió un accidente en su rodilla izquierda por lo que no pudo continuar la marcha y debió ser auxiliado por sus compañeros. Refiere que como la lesión no pudo ser tratada en el dispensario del Batallón donde prestaba sus servicios, dado que en esta institución no contaban con los medios necesarios para llevar a cabo los tratamientos especiales de ortopedia requeridos, por lo que el actor tuvo que ser trasladado al Hospital Militar de la ciudad de Bogotá. Puso de presente que, el ortopedista EDGAR AFANADOR, adscrito al Hospital Militar, ordenó cirugía de reconstrucción de ligamento cruzado, sin embargo dicho procedimiento nunca se llevó a cabo por no existir disponibilidad de quirófanos. El actor indicó que dicha información se podía corroborar en la historia clínica1. El día 12 de noviembre de 2011, el actor el actor se retiró del Ejército Nacional, sin que hubiese sido practicado el procedimiento quirúrgico que requiere, ni el examen de retiro dispuesto por la regulación vigente. 1 Folios 9 a 47 Teniendo en cuenta lo anterior, el 1 de julio del presente año, el actor presentó derecho de petición a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se reactive el servicio médico y se continúe el procedimiento quirúrgico pendiente por llevarse a cabo. La petición fue resuelta mediante oficio 20158470660191 de 13 de julio de 2015 de forma negativa, en razón a que, el servicio médico no se puede reactivar

porque el actor ya no hace parte de las Fuerzas Militares; de igual forma, negaron convocar la Junta Médica toda vez que consideran que en el caso sub examine no se cumple lo ordenado por el artículo 8 del Decreto 1796 de 20002, que determina que es responsabilidad del soldado, después de retirarse del servicio activo, presentarse a un dispensario para practicarse dicho examen y que su omisión hace improcedente acceder a realizar la Junta Médica. Teniendo en cuenta lo sucedido, el actor presenta acción de tutela para que se le protejan los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana, en que a su juicio fueron vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al negarle la prestación del servicio médico requerido ya que la patología proviene de la actividad realizada durante la prestación del servicio militar obligatorio. 1.3 PRETENSIONES Por medio de la acción de tutela el actor pretende que se garantice la protección de los derechos vulnerados y en tal virtud, que se ordene a la entidad accionada practicar de forma inmediata el procedimiento ortopédico quirúrgico requerido por el actor el cual fue prescrito por su médico tratante. Así mismo, solicitó se ordene llevar a cabo la Junta Médica para que se valore las secuelas definitivas de las lesiones y afecciones sufridas por el ex conscripto y se determine el porcentaje de incapacidad laboral. 2 Artículo 8. Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto

administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 10 de septiembre de 2015, que ordenó notificar a las entidades demandadas. 1.5 CONTESTACIÓN 1.5.1. El Ministerio de Defensa Nacional no dio contestación a la acción de Tutela. 1.5.2. El Ejército Nacional no dio contestación a la acción de Tutela. 1.5.3. La Dirección de Sanidad dio respuesta a la acción de tutela el día 18 de septiembre de 2015, oponiéndose a las pretensiones de la misma; en tal virtud, resaltó que el examen de retiro tuvo que haberse practicado, máximo, 2 meses después del retiro de las Fuerzas; por tanto, la omisión del actor hace improcedente la práctica del examen ya que su derecho a definir la situación médica prescribió. En ese orden de ideas, y dado que el actor ya no pertenece a las Fuerzas Militares, es improcedente reconocer y practicar un procedimiento médico dentro del subsistema de salud del Ejército Nacional.

Advirtió que la pretensión real de la presente acción de tutela no es la protección a la salud sino el reconocimiento de la pensión de invalidez a través del diagnóstico de incapacidad de la Junta Médica, lo cual no solo es improcedente mediante la acción de tutela sino que es el resultado de la negligencia del actor al no haber definido su situación médica dentro de los términos dispuestos por la Ley. Por lo expuesto, solicitó se despache de forma negativa las pretensiones del actor constitucional.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 22 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, amparó el derecho de petición, en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana.

Con respecto a la obligación del Ejército Nacional debe practicar el examen médico de retiro, el Tribunal consideró que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1796 de 2000 este es una obligación de carácter legal que busca garantizar el acceso a la seguridad social de los miembros de la Fuerza Pública. De acuerdo con la decisión impugnada, este mismo deber concurre en relación a la junta médica, que de acuerdo con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional debe practicarse porque su finalidad es conocer si el servicio activo dejó alguna secuela médica y determinar las posibles incapacidades e indemnizaciones. Resaltó que el Consejo de Estado ha sido claro al afirmar que sin importar el tiempo, el conscripto retirado debe llevar a cabo el examen de retiro, dado que este es el mecanismo científico para determinar las condiciones de salud del

ciudadano que finaliza la prestación del servicio militar obligatorio. De acuerdo con lo anterior, la Sala de Decisión consideró que en efecto, el Ejército Nacional vulneró los derechos deprecados al negar cumplir con el deber de practicar el examen de retiro y de convocar la Junta Médica y por tanto ordenó dentro de un plazo no mayor a 48 horas active el servicio médico para que se dé continuidad a los servicios médicos, farmacéuticos, hospitalarios y quirúrgicos que requiera el actor. Así mismo ordenó que en un plazo no mayor a quince (15) días contados a partir de la notificación de la providencia se practique examen médico de retiro y la valoración por parte del especialista correspondiente así como convocar a la Junta Médica, la cual deberá reunirse dentro del mes siguiente a la finalización de los exámenes ordenados por el especialista, para que se determine lo de su competencia.

III. LA IMPUGNACIÓN El Ejército Nacional por medio de la Dirección de Sanidad impugnó el fallo, exponiendo de forma idéntica, los argumentos que presentó al contestar la acción de tutela.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 COMPETENCIA DE LA SALA Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículo 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales

fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 PROBLEMA JURÍDICO Le compete a la Sala determinar, si la negativa del Ejército Nacional a activar los servicios médicos de sanidad para llevar a cabo los procedimientos médicos requeridos por el actor así como su reticencia convocar la Junta Médica, vulneran los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social.

4.4 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN.

En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que el actor en cumplimiento del servicio militar como soldado campesino, se accidentó en una labor de patrullaje que afectó de forma considerable su rodilla izquierda. Pese a que inició el tratamiento médico, la operación requerida para finalizar la recuperación no pudo llevarse a cabo dado que no hubo disponibilidad de quirófanos. Posteriormente, el actor terminó su servicio militar obligatorio, sin que el subsistema de salud del Ejército Nacional practicara la cirugía que había sido ordenada por el médico a cargo del caso del actor en el Hospital Militar de Bogotá. En el mes de julio de 2015 el actor presentó derecho de petición para que se ordenara activar el servicio médico para llevar a cabo la cirugía requerida y la realización de la Junta Médica, a lo que el Ejército respondió de forma negativa por considerar que el derecho al examen había prescrito. Esta respuesta llevó al

actor a presentar acción de tutela para que se protejan los derechos a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana. Ante los supuestos fácticos del caso sub examine, es menester de esta Corporación poner de presente que el examen de retiro es una obligación legal de las Fuerzas Armadas cuando acontece el retiro de un efectivo de las filas; así lo expresa de forma clara la norma que regula lo pertinente. “Decreto 1796 de 2002. Articulo 8. Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación” En tal virtud, no puede entonces entenderse que una obligación que está en cabeza del Ejército Nacional para el trámite de retiro, se traslade al actor, con el fin de obstruir su derecho a que se resuelva su situación de salud respecto del subsistema de las Fuerzas Armadas. Si bien es cierto, es deber del soldado presentarse al examen de retiro, también es cierto que el Ejército cuenta con toda la capacidad para requerirlo para que se

acerque a las instalaciones del Ejército a fin de realizarse el examen médico y así cumplir con la obligación legal que le corresponde, al cumplirse con la obligación de servicio militar obligatorio; máxime cuando se trata, como es el caso que nos ocupa, de un soldado campesino que prestaba su servicio militar y no cuenta con los recursos y medios que tiene un soldado profesional. Ahora bien, en relación con los argumentos expuestos por el Ejército Nacional, que indicó que, en el caso sub judice, había prescrito el derecho para efectuarse los exámenes de retiro por haber transcurrido más de dos meses de la terminación del servicio sin que el actor hubiese acudido a una unidad de sanidad para que se llevaran a cabo, es menester de esta Sala hacer las siguientes precisiones. En primera medida, este argumento esgrimido por el Ejército Nacional para abstenerse de cumplir su deber legal bajo la figura de la prescripción del examen médico, no se encuentra contemplada en la ley y de esta forma no solo está vulnerando los derechos fundamentales arriba mencionados, sino que también se está cerrando la posibilidad de determinar de forma clara cuáles fueron las secuelas del accidente sufrido en prestación del servicio a fin determinar las responsabilidades del caso. Esta consideración que expone la Sala ya se ha puesto de presente por la Corte Constitucional y, por ser de la mayor relevancia, se trae a colación en esta oportunidad: “El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que este examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales, lo que significa que al ingreso como al retiro del personal del Ejército, se le debe realizar dicho examen. El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo

dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.”3 “En conclusión, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que, entre tanto no se realice el examen de retiro, los derechos de las personas que pertenecieron a la fuerza pública no prescriben, y si del resultado del mismo se colige que el exmilitar desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servicio prestado, se les debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, así como remitirlos a la Junta Médica Laboral Militar para que establezca su porcentaje de 3 Sentencia T-948/06 Magistrado Ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA. pérdida de capacidad laboral, de manera que se determine si tienen derecho al reconocimiento a la pensión por invalidez.”4 Es importante destacar que frente a la negativa de los exámenes de retiro y a la realización de Junta Médica, esta Corporación se ha pronunciado en igual línea de pensamiento de la Corte Constitucional, amparando los derechos fundamentales

de los ex – conscriptos que se les niega este derecho, como se evidencia en la cita que a continuación se expone: “Al respecto, la Sala se aparta de dicha consideración, ya que el artículo 8° de Decreto 1796 de 2000’5 dispone que el examen de retiro es obligatorio y en caso de que no se realice dentro de los 2 meses siguientes al acto de retiro, tal examen debe ser practicado en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. El examen, en el presente caso, no fue practicado al actor, siendo éste, determinante para establecer si quedaron secuelas de la lesión sufrida o hubo una recuperación total. En consecuencia, la entidad accionada no puede argumentar que el actor dejó fenecer el término para definir su situación médico laboral, por lo que no puede reclamar la atención en salud, ya que la obligación de practicar el examen no prescribe, pero pasado el término requerido, éste tiene que ser solicitado por el interesado. (…) Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el exintegrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.”6 En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

4 Sentencia T-875/12 Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla.

5 Decreto 1796 de 2002. Artículo 8. “Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.” 6 Tutela, radicación número: 25000-23-15-000-2011-00922-01, Consejera ponente: María Elizabeth García González. PRIMERO. CONFÍRMASE el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “A”, el 22 de septiembre de 2015. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidenta

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS GUILLERMO VARGAS

AYALA