CE-25000-23-41-000-2015-02098-02(AC)A-2015

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción impuesta / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA - Tratamiento de rehabilitación oral / EXHORTODirigido al superior del servidor público encargado de cumplir la orden de tutela [S]e advierte que el Director General de Sanidad del Ejército Nacional debía, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, autorizar el tratamiento de rehabilitación oral que le fue prescrito a la accionante por su médico tratante. La actora en escrito de 11 de diciembre de 2015, aseguró que la entidad accionada no había dado cumplimiento a la orden de tutela referida en precedencia. En efecto, se advierte que durante el incidente e incluso en sede de consulta el señor [G], respecto de quien se inició el trámite incidental, guardó silencio, lo que supone un incumplimiento de la orden impartida en sentencia de 4 de noviembre de 2015, máxime si se tiene en cuenta que ya ha trascurrido un tiempo más que prudencial para autorizar el tratamiento de rehabilitación oral que le fue prescrito a la accionante por su médico tratante, que es, precisamente, lo que persigue el fallo de tutela en mención, sin que ello se hubiese llevado a cabo. Por lo precedente, se confirmará la providencia consultada, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Asimismo, de conformidad con las facultades otorgadas por el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991, se exhortará al Vicealmirante [C],

Director General de Sanidad Militar, para que en su calidad de superior del Director General de Sanidad del Ejército Nacional [G], haga cumplir el fallo de 4 de noviembre de 2015 proferido por la Sección Primera - Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-02098-02(AC)A

Actor: CLARA SOFIA HINCAPIE DE CABRA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 18 de noviembre de 2016, proferido por la Sección Primera –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud del cual se sancionó, por desacato, con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por no acatar la sentencia de tutela de 4 de noviembre de 2015.

I. ANTECEDENTES I.1.- De los documentos obrantes en el expediente se tiene que la Sección Primera –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 4 de noviembre de 2015, que no fue impugnada, dispuso lo

siguiente: “(…) 2°.- En consecuencia ordénase al Director General de Sanidad del Ejército Nacional Colombiano o quien haga sus veces que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a autorizar el tratamiento de rehabilitación oral que le fue prescrito por su médico tratante a la señora Clara Sofía Hincapié de Cabra. (…)” I.2.- En escrito de 11 de diciembre de 2015, la accionante, en nombre propio, manifestó que la entidad accionada no había dado cumplimiento a la orden de tutela. I.3.- Conforme consta a folio 55, la Sección Primera –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído de 12 de enero de 2016, dio apertura al incidente de desacato en contra del señor Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para lo cual ordenó su notificación personal por el medio más expedito. I.4.- En atención a lo anterior, la Sección Primera –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto de 8 de febrero de 2016, sancionó por desacato, con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes al Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por no dar cumplimiento a la sentencia de tutela de 4 de noviembre de 2015. I.5.- La sanción referida fue consultada ante la Sección Primera de Esta

Corporación, que en proveído de 28 de julio de 2016 la revocó, por considerar que comoquiera que el señor Carlos Arturo Franco Corredor ya no fungía como Director de Sanidad del Ejército Nacional para la época en que se dio apertura y se decidió el incidente de desacato, éste no se encontraba en la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo. En consecuencia, se consideró que en atención a que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato. Siendo ello así, debido a que la Dirección de Sanidad del Ejército se encuentra en cabeza del Brigadier General Germán López Guerrero, que no fue vinculado al trámite incidental y es a quien le corresponde la ejecución de la orden judicial, se le ordenó a la Sección Primera –Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que diera apertura a un nuevo incidente contra el citado funcionario. I.6.- En cumplimiento de lo anterior, el a quo en proveído de 8 de noviembre de 2016, abrió el incidente de desacato contra el Brigadier General Germán López Quintero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército. El proveído en mención fue notificado a las siguientes direcciones electrónicas: “disanejc@ejercito.mil.co; disancomunicaciones@ejercito.mil.co; ayudadisana@ejercito.mil.co; ceoju@ejercito.mil.co; ceayp@ejercito.mil.co;

atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co”

II. FUNDAMENTOS DEL AUTO IMPUGNADO.

El a quo, mediante auto de 18 de noviembre de 2016, sancionó por desacato, con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por no acatar la sentencia de tutela de 4 de noviembre de 2015. Para el efecto, puso de presente que el fallo de 4 de noviembre de 2015, le fue notificado al Director de Sanidad del Ejército Nacional el 10 de noviembre del mismo año, no obstante, desde esa fecha ha transcurrido más de un año sin que el referido funcionario hubiese dado cumplimiento integral a la orden judicial, razón por la que la parte actora solicitó su cumplimiento inmediato. En relación con la responsabilidad subjetiva, consideró que la misma se encontraba acreditada, toda vez que al interior del proceso no existía prueba alguna que explicara o justificara la razón por la que no se había dado estricto cumplimiento a la orden de tutela, pues hasta esa fecha no se le ha autorizado a la accionante el tratamiento de rehabilitación oral prescrito por su médico tratante.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el Juez Constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales1.

Esta figura encuentra su consagración legal en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19912, en armonía con el artículo 27 ídem, que es del siguiente tenor: “ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se 1 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” La Jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 20103 de la Corte Constitucional destacó que: “El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente

no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. (Resaltado fuera del texto). Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el Juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación4. Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que 3 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. 4 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto).

podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. El grado jurisdiccional de consulta. Preceptúa el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que la sanción “será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. La Jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del fallo y la sanción por incumplimiento. En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el Juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida. Por otra parte, también ha insistido la Jurisprudencia en que el Juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato

es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 2003, al indicar que: “Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. (…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados.”5 (Resaltado fuera del texto).

Caso concreto. Para efecto de establecer la responsabilidad disciplinaria que implica la declaración de desacato, es necesario, como primera medida, determinar el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa. La Sección Primera –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 4 de noviembre de 2015, que no fue impugnada, dispuso lo siguiente: “(…) 2°.- En consecuencia ordénase al Director General de Sanidad del Ejército Nacional Colombiano o quien haga sus veces que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a autorizar el tratamiento de 5 Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.”

rehabilitación oral que le fue prescrito por su médico tratante a la señora Clara Sofía Hincapié de Cabra. (…)” De lo anterior, se advierte que el Director General de Sanidad del Ejército Nacional debía, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, autorizar el tratamiento de rehabilitación oral que le fue prescrito a la accionante por su médico tratante. La actora en escrito de 11 de diciembre de 2015, aseguró que la entidad accionada no había dado cumplimiento a la orden de tutela referida en precedencia. En efecto, se advierte que durante el incidente e incluso en sede de consulta el señor GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, respecto de quien se inició el trámite incidental, guardó silencio, lo que supone un incumplimiento de la orden impartida en sentencia de 4 de noviembre de 2015, máxime si se tiene en cuenta que ya ha trascurrido un tiempo más que prudencial para autorizar el tratamiento de rehabilitación oral que le fue prescrito a la accionante por su médico tratante, que es, precisamente, lo que persigue el fallo de tutela en mención, sin que ello se hubiese llevado a cabo. Por lo precedente, se confirmará la providencia consultada, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Asimismo, de conformidad con las facultades otorgadas por el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991, se exhortará al Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLO, Director General de Sanidad Militar, para que en su calidad de superior del Director General de Sanidad del Ejército Nacional GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, haga cumplir el fallo de 4 de noviembre de

2015 proferido por la Sección Primera –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: CONFÍRMASE el auto consultado.

SEGUNDO: EXHÓRTASE al Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLO, Director General de Sanidad Militar, para que en su calidad de superior del Director General de Sanidad del Ejército Nacional GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, haga cumplir el fallo de 4 de noviembre de 2015 proferido por la Sección Primera –Subsección “B”- del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de febrero de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO