CE-25000-23-41-000-2016-00567-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE ACCIÓN DE TUTELA - Que ordenó responder la petición y reconocer los tres meses de alta que tiene el accionante / INCIDENTE DE DESACATO - Se declara el incumplimiento y se revoca la sanción [E]ncuentra la Sala que a la fecha no obran dentro del expediente contentivo del trámite incidental, pruebas que den fe sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas en ambos fallos o, si quiera, que demuestren que el incidentado ha adelantado con mediana diligencia conductas tendientes a acatar lo ordenado y superar la vulneración de los derechos del accionante. (…). En consecuencia, no es pasible de amonestación el funcionario que no tiene a su alcance dar cumplimiento o adelantar las actuaciones pertinentes para éste, para el caso concreto escapan al Coronel [R.O.P.], las competencias que permiten adelantar cualquier actuación tendiente al amparo, resultando inane cualquier sanción que con fin de constreñir se imponga, por cuanto éste no tiene las facultades para acatarla o hacerla cumplir. (…) la Sala confirmará la providencia consultada en cuanto declaró el incumplimiento de lo ordenado, la revocará en tanto sancionó al Coronel [R.O.P.], con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por desacatar las órdenes judiciales impartidas en fallos de 28 de marzo y de 23 de junio de 2016. Por último resalta la Sala, que desde que se impartió la primera orden ha transcurrido casi un año; y desde la segunda, casi nueve meses

sin que la autoridad accionada las haya cumplido, lo que a todas luces, por la naturaleza de la acción resulta inaceptable, y más grave, adicionalmente, si se considera que se está frente a la vulneración del derecho fundamental de una persona en estado de debilidad manifiesta y en circunstancias de indefensión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 164 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la finalidad del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-606 de 11 de agosto de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En cuanto a la responsabilidad de tipo subjetivo en el incidente de desato, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-03759-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio y Sección Primera, sentencia del 28 de julio de 2016, exp. 2015-02098-01, C.P.

María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00567-02(AC)A

Actor: JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL –

DIRECCIÓN DE PERSONAL Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 13 de septiembre de 2016, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, sancionó al Coronel RAÚL ORTIZ PULIDO, Director de Personal del Ejército Nacional, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por desacatar las órdenes judiciales impartidas por dicha autoridad judicial y por esta Sección en fallos de 28 de marzo y 23 de junio de 2016, respectivamente.

I. ANTECEDENTES 1.1. HECHOS El señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, acción constitucional de amparo solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y de petición que estimó vulnerados por cuanto la Dirección de Personal del Ejército Nacional no contestó de fondo su solicitud de 28 de enero 2016, en consecuencia, no se le reconocieron ni pagaron los tres meses de alta establecidos como derecho en el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante fallo de tutela proferido el 28 de marzo de 2016, amparó el derecho fundamental de petición del señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO y, en consecuencia, ordenó al Director de Personal del Ejército Nacional que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, respondiera

a la petición presentada por el accionante, en forma clara, precisa, de manera congruente y atendiendo lo previsto en el Decreto 4433 de 2004; por otra parte, negó las demás pretensiones. Frente a dicho fallo el accionante presentó escrito de impugnación, que correspondió desatar a esta Sección mediante sentencia de 23 de junio de 2016, en la que resolvió, lo siguiente: “PRIMERO: REVÓCASE la providencia impugnada, esto es la sentencia proferida el 28 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en su numeral segundo, en cuanto negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida y al mínimo vital, deprecados por el señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO. En su lugar se dispone, AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la vida y al mínimo vital.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDÉNASE que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL adelante todos los trámites administrativos tendientes al reconocimiento de los tres meses de alta a que tiene derecho el señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO, a fin de que se haga efectivo su pago dentro de los cinco (5) días siguientes al reconocimiento, conforme el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990, de acuerdo con la parte motiva de está providencia […]”. 1.2. ACTUACIÓN El primero de septiembre de 2016, el señor JORGE ANDRÉS PEÑA

SOLÓRZANO interpuso incidente de desacato ante Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por el presunto incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 23 de junio de 2016 proferida por esta Sección, consistente en reconocer y pagar los tres meses de alta a que tiene derecho el accionante para la formación de su expediente de prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990. Mediante auto de 5 de septiembre de 2016 (fl. 32 a 33), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, ordenó la apertura del trámite incidental en contra del Coronel RAÚL ORTIZ PULIDO, Director de Personal del Ejército Nacional. 1.3. LA CONTESTACIÓN El Director de Personal (E) del Ejército Nacional, dentro del trámite del grado jurisdiccional de consulta del incidente de desacato, manifestó que mediante oficio con radicado número 20163131113751 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER de 25 de agosto de 2016, comunicó al Consejero ponente sobre el trámite que se está adelantando para dar cumplimiento a la orden impartida por esta Sala, en ese sentido, informando que el acto administrativo de reconocimiento de los tres meses de alta se encuentra en la oficina de asesoría jurídica del Comando General de las Fuerzas Militares. Indicó que en el proceso de amparo constitucional, se dictaron dos fallos, uno por parte del Tribunal y otro por esta Sección, en el primero se ordenó que se brindara

respuesta clara, precisa y de fondo sobre la solicitud de reconocimiento de los tres meses de alta elevada por el accionante; y en el otro, se dispuso el reconocimiento y pago de los tres meses de alta al mismo, derecho consagrado en el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990. 1.4. LA PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante auto de 13 de septiembre de 2016 (fl. 38 a 44), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- SANCIONAR por desacato al Director de Personal del Ejército Nacional; en consecuencia, se le IMPONE al señor Coronel Raúl Ortiz Pulido […] el pago de una multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes […]. SEGUNDO.- ORDÉNASE al señor Coronel Raúl Ortiz Pulido, Director de Personal del Ejército Nacional, que dé inmediato cumplimiento a las órdenes impartidas en los fallos de tutela proferidos el 28 de marzo de 2016 por esta Corporación y 23 de junio de 2016 por el Consejo de Estado […]”. El a quo consideró que ante la falta de pruebas sobre el cumplimiento de los fallos, aunado al silencio guardado dentro del trámite incidental, para dicha Corporación no era dable determinar que el funcionario incidentado había cumplido con lo ordenado, pero concluyó que con dichas actitudes sí se demostraba omisión, negligencia y desidia frente a lo dispuesto por la autoridad judicial. En consecuencia, y ante la falta de medios probatorios que dieran fe del cumplimiento exigido, sancionó al Coronel RAÚL ORTIZ PULIDO, Director de

Personal del Ejército Nacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación resulta competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A al Director de Personal del Ejército Nacional, por el incumplimiento de las órdenes impartidas por dicha autoridad judicial el 28 de marzo y, por esta Sección, el 23 de junio de 2016.

De manera previa a la decisión, estima la Sala pertinente pronunciarse respecto de i) el cumplimiento de las órdenes dictadas por el juez de tutela y el incidente de desacato; y, ii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela. 2.1. EL CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DICTADAS POR EL JUEZ DE TUTELA Y EL INCIDENTE DE DESACATO Reitera la Sala que la tutela es una acción judicial creada por la Constitución Política de 1991, como un procedimiento preferente, subsidiario, residual y autónomo dirigido a la protección de los derechos fundamentales1, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o un particular. La acción constitucional de amparo, se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, del que se colige que por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados de toda persona. Impartida la orden de protección de un derecho fundamental, la persona

accionada debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido dictada; o, en su defecto, demostrar por qué no ha sido posible darle cumplimiento. Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten impulsar su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección adoptadas. Al respecto, debe resaltar la Sala que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y, al tópico del incidente de desacato, que opera en caso de presentarse un incumplimiento injustificado, en el 52 ejusdem.

1 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN

PRIMERA; Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS; Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017); Radicación número: 50001-23-33-000-2016-0058001(AC); Actor: ORFIDIA IBÁÑEZ CASTILLO; Demandado: GOBERNACIÓN DEL VICHADA Y OTROS. El citado artículo 27 le impone al accionado acatar las órdenes sin demora y, al juez de amparo, si éste (accionado) no las cumpliera dentro del término fijado en el fallo requerir al superior jerárquico del funcionario responsable, a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso disciplinario en contra de

uno y otro y, adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpla injustificadmente una orden de amparo, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales. La sanción será impuesta mediante trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe confirmarse o, en su lugar, debe ser revocada. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino que debe considerarse como un medio para buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 20102 de la Corte Constitucional destacó que: “El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos. El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. (Negrilla fuera del texto original) Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber, el objetivo, que hace

referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación3; en otras palabras es preciso establecer no sólo si materialmente se presenta un 2 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. 3 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Negrilla fuera del texto original). incumplimiento de la orden judicial (factor objetivo), sino que además es preciso verificar si está acreditada la negligencia o renuencia de la autoridad (factor subjetivo), por lo que no es posible presumir la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. Ha precisado esta Corporación4 que la declaratoria responsabilidad de tipo subjetivo impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter persuasivo con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial.

No es suficiente para sancionar, entonces, que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla, por parte de la persona encargada de su cumplimiento. En ese sentido, la Sala ha establecido lo siguiente: “Lo anterior [naturaleza sancionaría del incidente de desacato] impone al juez de tutela el deber de indagar durante el desarrollo del incidente de desacato quién es el funcionario que, en ese momento tiene la obligación de cumplir el fallo de tutela, por cuanto solo quien ostenta la calidad funcional requerida para ello puede ser compelido a hacerlo y ser sancionado si es renuente a ello. También es deber del juez, establecer y señalar en la motivación de la providencia, el grado de culpabilidad en que incurrió el funcionario renuente y las circunstancias concretas que evidencian su apatía para atender una orden judicial, y para ello tiene la potestad de decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes con el fin de establecer si se configura tanto el elemento objetivo del desacato, es decir, que persista el incumplimiento de la orden de tutela, como el elemento subjetivo, esto es, el grado de culpabilidad”.5 (Negrilla fuera del texto original) Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar 4 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN QUINTA;

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO; Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016); Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03759-01(AC)A; Actor:

ISRAEL SÁNCHEZ MEDINA; Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA

ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS.

5 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN

PRIMERA; Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS; Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016); Radicación número: 11001-03-15-000-2016-0260700(AC); Actor: CLAUDIA ALEJANDRA GELVEZ RAMÍREZ; Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER y JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BUCARAMANGA. cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y el término en que debían hacerlo; y, ii) si existió responsabilidad subjetiva del incidentado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el juez procederá a graduar e imponer la sanción, la cual será consultada al superior jerárquico del mismo, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. 2.2. EL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN ACCIONES DE TUTELA El artículo 52 in fine del Decreto 2591 de 1991 establece que las sanciones

impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental promovido por el accionante tendiente a la declaratoria de incumplimiento, deben ser consultadas al superior jerárquico, quien deberá resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, debe ser confirmada. Ha precisado la Corte Constitucional6 que el grado de consulta procede sin necesidad de que medie solicitud de alguna de las partes del proceso y, en ese sentido, se vuelve un mecanismo automático que lleva al ad quem a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el a quo. Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcional y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del incidentado, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. 2.4. EL CASO CONCRETO Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato, impuesta al Coronel RAÚL ORTIZ PULIDO, Director de Personal del Ejército Nacional, mediante proveído de 13 de septiembre de 2016, consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes atiende a los parámetros establecidos para confirmarla o si por el contrario, resulta menester revocarla. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, encontró que no se habían cumplido las órdenes dictadas en los fallos de 28 de marzo proferido por dicha Corporación y de 23 de junio de 2016 dictado por esta

6 Sentencia C-055 de 1993; M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.

Sección, al resolver la impugnación; toda vez que no se vislumbraba dentro del plenario que se hubiera dado respuesta a la petición elevada por el accionante ni que se hubiesen adelantado gestiones para el reconocimiento de los tres meses de alta a que tiene derecho el señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO; denotando, a su juicio, un prolongado e injustificado menoscabo de los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y de petición del accionante, por lo que resolvió sancionar al funcionario responsable. En ese sentido, corresponde a la Sala determinar, si la sanción impartida por el citado Tribunal Administrativo estuvo bien impuesta, por resultar adecuada y proporcionada o, si por el contrario, la citada Corporación debió abstenerse de imponerla. Para ello se analizarán los elementos objetivo y subjetivo del desacato, teniendo presente el criterio de la Sala. Así, en cuanto al aspecto objetivo para declarar en desacato debe precisarse i) cuál era la conducta ordenada en el fallo de amparo, ii) quién o quiénes debían cumplirla y iii) dentro de qué término; a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Mientras que para el aspecto subjetivo deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, relacionados con los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario responsable, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la

conducta, y por supuesto, el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción. En cuanto al requisito objetivo para la imposición de sanción en el presente asunto las órdenes judiciales, presuntamente incumplidas, son las contenidas en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de 28 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en la que se estableció lo siguiente: “ORDÉNASE al Director de Personal del Ejército Nacional que, dentro de un término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, responda la petición presentada por el actor el 28 de enero de 2016 de fondo, en forma clara, precisa, de manera congruente con lo solicitado y atendiendo a lo previsto en el Decreto 4433 de 2004 y la ponga en conocimiento del peticionario”. Y la dictada por esta Sección, al resolver la impugnación interpuesta por el accionante, mediante proveído de 23 de junio de 2016, en la que decretó lo siguiente: “ORDÉNASE que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL adelante todos los trámites administrativos tendientes al reconocimiento de los tres meses de alta a que tiene derecho el señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO, a fin de que se haga efectivo su pago dentro de los cinco días siguientes al reconocimiento, conforme el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia”.

En ese orden de ideas, el Director de Personal del Ejército Nacional, es sobre quien recae la representación de la entidad accionada y, por tanto, le correspondía desplegar las actividades tendientes al cumplimiento de las órdenes impartidas. Se tiene, entonces, que el término para su cumplimiento fue de cuarenta y ocho horas y las conductas a desplegar, las siguientes:  Resolver la petición presentada por el señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO, elevada ante la entidad el 28 de enero de 2016; y,  Reconocer al señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO los tres meses de alta establecidos en el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990, para la formación de su expediente de prestaciones sociales. En otras palabras, las órdenes presuntamente incumplidas por el incidentado se refieren, entonces, a i) que dentro del término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la providencia, la entidad accionada respondiera a la petición de reconocimiento formulada por el señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO7; y, ii) que, en un término igual al conferido por el juez de primera instancia, reconociera los tres meses de alta a que tiene derecho el accionante, de conformidad con el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990 y, los hiciera pagaderos dentro de los cinco días siguientes al acto de reconocimiento8. 2.4.1. EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES En relación con el cumplimiento objetivo de estas órdenes, el funcionario allegó

respuesta afirmando, por un lado, que había respondido a dicha petición el 3 de febrero de 2016; y, por otro lado, que el acto administrativo de reconocimiento de los tres meses de alta se encuentra en la oficina de asesoría jurídica del Comando General de las Fuerzas Militares. 7 Sentencia de 28 de marzo de 2016. 8 Sentencia de 23 de junio de 2016. Reitera la Sala frente a la primera afirmación, como a bien tuvo el a quo al referirse, en la primera instancia del proceso constitucional de amparo, a dicha respuesta, que la misma no atiende a lo solicitado, por ende, no resuelve de fondo la petición elevada por el accionante, y, adicionalmente, fue enviada a una dirección diferente a la proporcionada por éste, no haciéndosela saber al peticionario, perpetuando así el escenario de vulneración. Por otra parte, frente al reconocimiento de los tres meses de alta, previstos en el Decreto 1211 de 1990, considera la Sala que dadas las condiciones de debilidad manifiesta en que se encontraba (encuentra) el accionante9 y las circunstancias de indefensión que lo agobian, debido a su imposibilidad de desarrollar alguna actividad productiva, el incumplimiento de la orden de proporcionar dicho amparo al señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO puede equipararse a una medida discriminatoria10. Ahora, descendiendo al plenario, encuentra la Sala que a la fecha no obran dentro del expediente contentivo del trámite incidental, pruebas que den fe sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas en ambos fallos o, si quiera, que

demuestren que el incidentado ha adelantado con mediana diligencia conductas tendientes a acatar lo ordenado y superar la vulneración de los derechos del accionante. De lo anterior, fuerza es concluir, frente al requisito subjetivo que el Coronel RAÚL ORTÍZ PULIDO, Director de Personal del Ejército Nacional, no cumplió con las órdenes impartidas por el Tribunal en providencia de 28 de marzo y por esta Sección el 23 de junio de 2016, pues no demostró dentro del trámite incidental de desacato haber realizado gestión alguna encaminada a concluir lo contrario; y tampoco, reitera la Sala, logro demostrar sumariamente que ha desplegado siquiera con mediana diligencia las acciones necesarias para brindar la protección impartida por el juez constitucional, mostrando si, por el contrario, que el incumplimiento es consecuencia de su actitud negligente y culposa frente al acatamiento de la orden, no encontrando la Sala circunstancias de justificación o atenuación de su actitud, más si se tiene en cuenta que la primera orden fue dictada hace más de un año. 9 Pérdida de capacidad laboral del cien por ciento. 10 Sentencia T-093 de 2007, M.P. Jorge Pretelt Chaljub. Ahora, encuentra la Sala que si bien el citado oficial al momento de la notificación de la sentencia que ordenó el amparo se desempeñaba como Director de la accionada, a la fecha, no representa a la persona jurídica destinataria de la orden y responsable de su cumplimiento. Precisado lo anterior y, considerando que, como se estableció líneas atrás, la finalidad del incidente de desacato es persuadir al funcionario responsable para

que cumpla con la orden de amparo, no resultaría congruente con dicha postura sancionar a quien no detenta la competencia para efectuar todas las actuaciones necesarias para hacer efectiva aquella, no logrando su principal finalidad, constreñir al cumplimiento de la orden de amparo a su destinatario. Frente al particular, resulta oportuno poner de relieve que la Sala en providencia de 28 de julio de 201611, rectificó su posición en el sentido de que quien debe ser sancionado es el funcionario que tiene a su alcance dar cumplimiento a la orden de tutela, esto, en atención a la finalidad del incidente, explicando, para el efecto, lo siguiente: “[C]omoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo. Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al exfuncionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial. Es por las consideraciones expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona

jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados. Claro está que ello no es óbice para compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación a fin de que establezca si hay lugar o no a una sanción disciplinaria; y así lo dispondrá la Sala en casos como el sub examine. En virtud de lo precedente, estima la Sala que el sujeto de una eventual sanción por desacato debe ser quien tenga la representación de la persona jurídica a la

11 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN

PRIMERA; Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ; Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016); Radicación número: 25000-23-41-000-2015-02098-01(AC); Actor: CLARA SOFIA HINCAPIÉ DE CABRA; Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTRO. La anterior posición jurisprudencial puede consultarse también en los de 24 de septiembre de 2015, Radicación 201500542-01, C.P. María Elizabeth García González; de 22 de septiembre de 2016, Radicación 200301043-03, C.P. María Elizabeth García González; y de 3 de noviembre de 2016, Radicación 199902129-01, C.P. María Elizabeth García González. cual se le impartió la orden de amparo, pues, es respecto de éste que tendría el efecto persuasivo la imposició