CE-25000-23-41-000-2016-00601-02(ACU)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / ORDEN IMPARTIDA EN ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO /

CONFIGURACIÓN DE LAS FASES OBJETIVA Y SUBJETIVA DEL

INCUMPLIMIENTO DE LO ORDENADO / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / OMISIÓN EN LA ENTREGA DE MEDICAMENTOS - Subsistema de salud de las fuerzas militares [S]e tiene que en el fallo proferido el 16 de junio de 2016 esta Sección dispuso el cumplimiento del artículo 131 del Decreto 12 de 2012, reglamentado por la Resolución No. 1604 de 2013, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social (…) la orden se impartió a las tres instituciones pertenecientes al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en forma independiente y autónoma, bajo la consideración de que, resultaba evidente que el artículo 131 del Decreto 019 de 2012, en concordancia con la Resolución 1604 de 2013, contienen los mandatos imperativos e inobjetables que se relacionaron, dirigidos a las autoridades accionadas, en su condición de instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pertenecientes a regímenes exceptuados (…) De las autoridades accionadas únicamente dio alcance real y efectivo a la orden el Director del Hospital Militar Central, lo que llevó al juez constitucional a quo a abstenerse de imponerle la sanción correspondiente. Sin embargo, ni el Director de Sanidad Militar ni el Director de Sanidad del Ejército Nacional acreditaron haber

dado alcance al mandato imperativo e inobjetable derivado de las normas cuyo cumplimiento dispuso esta Sección. (…) se desprende sin lugar a dudas que los funcionarios encargados de cumplir la orden , no lo hicieron, de tal manera que aparece acreditada –en grado de certeza– la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva y adicionalmente la fase subjetiva ante la inexistencia de causal alguna de justificación de la conducta, la cual deviene a todas luces negligente. En torno a la individualización de los funcionarios adscritos a las instituciones accionadas que tenían a su cargo el cumplimiento de la orden se encuentra demostrado, con fundamento en los informes rendidos en el trámite incidental que corresponde a los que fueron sancionados, quienes se encuentran debidamente vinculados a la actuación y tuvieron la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar las pruebas para acreditar las actuaciones de la entidad encaminadas a cumplir la orden de amparo, no obstante lo cual no lo hicieron, dejando desprotegidos a los usuarios del subsistema de salud al cual pertenecen.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 29 / DECRETO LEY 019 DE 2012 - ARTÍCULO 131 - NUMERAL 6

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el incidente de desacato en acciones populares y de cumplimiento, consultar la sentencia C-542 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, de la Corte Constitucional. En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, consultar la sentencia C-033 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, de

la Corte Constitucional y la sentencia de 10 de diciembre de 2015, exp. 25000-2336-000-2016-00755-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinte (20) de abril del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00601-02(ACU)A

Actor: FRANKLIN FERNANDO CIFUENTES FERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE

SANIDAD MILITAR Y OTRO OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado de consulta la providencia del 7 de marzo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A declaró que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Mayor General Julio Roberto Rivera Rodríguez, en calidad de Director de Sanidad Militar, incurrieron en desacato. Lo anterior, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 16 de junio de 2016, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sede de impugnación en la acción de cumplimiento del vocativo de la referencia, y los sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno1.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de cumplimiento Mediante sentencia del 16 de junio de 2016, dictada por la Sección Quinta del

Consejo de Estado, se revocó el fallo de primera instancia del 27 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A y, en su lugar, se dispuso el cumplimiento del artículo 131 del Decreto 12 de 20122, reglamentado por la Resolución No. 1604 de 20133, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y, en consecuencia, se ordenó: “… a la Dirección de Sanidad Militar, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Director del Hospital Militar Central, que en el término improrrogable de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de este fallo: 1 Suma que debía ser consignada en el término perentorio de diez (10) días, contados a partir del siguiente al de la notificación, en la cuenta No 3-0070-000030-4 DTN MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS. Folio 401. 2 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. 3 “Por la cual se reglamenta el artículo 131 del Decreto–ley 019 de 2012 y se dictan otras disposiciones”. (i) Establezcan un procedimiento de suministro de medicamentos cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, a través del cual se asegure la entrega completa e inmediata de los mismos; y (ii) Dispongan del mecanismo para la entrega de medicamentos, para que en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas se garantice

su entrega en el lugar de residencia o trabajo si el afiliado lo autoriza, en aquellos eventos en que el suministro no pueda hacerse completo al momento en que el usuario los reclame”4. Para arribar a la citada resolutiva, consideró que resulta evidente que el artículo 131 del Decreto 19 de 2012, en concordancia con la Resolución 1604 de 2013, contienen mandatos imperativos e inobjetables dirigidos a las autoridades accionadas, en su condición de Instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pertenecientes a regímenes exceptuados5, a los que corresponde precisamente el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y concretamente del Ejército Nacional. Tales mandatos no han sido cumplidos por las autoridades accionadas, en consideración a que los destinatarios de la orden judicial no acreditaron que hayan establecido el procedimiento de suministro de medicamentos a sus afiliados que se encuentran cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, a través del cual aseguren la entrega completa e inmediata de los mismos ni que hayan dispuesto de un mecanismo efectivo que permita la entrega a los usuarios del subsistema, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la prescripción médica, en los eventos indicados en la norma cuya cumplimiento se pretende.

2. Incidente de desacato Mediante escrito radicado el 18 de septiembre de 2016 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el accionante promovió incidente de desacato por el supuesto incumplimiento del fallo referido, en consideración a que no se ha elaborado el procedimiento ordenado y la entidad no está entregando

oportunamente los medicamentos que prescriben los médicos tratantes, reseñando que en su caso no le han hecho entrega del medicamento denominado “LIRODERM 10% LOCIÓN TÓPICA FCO X 60 UNIDADES”. 2.2. Trámite del incidente Por auto del 26 de septiembre de 20166, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A dispuso requerir a la Dirección de Sanidad Militar, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Hospital Militar Central para que, en el término de dos (2) días informaran al despacho sobre el cumplimiento de la orden impartida, decisión que fue notificada por medios electrónicos, según constancias obrantes a folios 202 a 209 del expediente. Dentro del término concedido se presentaron las siguientes intervenciones: 4 Folio 172 vuelto del cuaderno principal. 5 Al tenor de lo dispuesto por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 6 Folios 200 y siguientes. 2.2.1. Hospital Militar Central Por intermedio de apoderado judicial, manifestó que, con el fin de demostrar el cumplimiento del fallo, allegaba al despacho el “Manual de Procedimientos para Dispensación de Medicamentos y Dispositivos Médicos a Pacientes Ambulatorios, el cual tiene fecha de emisión 20 de mayo de 2016, y refleja el objetivo, alcance, definiciones y procedimientos para una entrega eficaz y en cumplimiento de los términos de entrega de todos los medicamentos”7. Así mismo, allegó en medios magnético y físico el mecanismo de control de entrega de medicamentos del último mes, con el cual pretende demostrar que se ha venido cumpliendo el protocolo respectivo, con fundamento en lo cual solicitó

que se declarara improcedente el incidente de desacato. 2.2.2. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Mediante oficio radicado el 16 de octubre de 20168, el Coronel Gelver Augusto Duarte Sandoval, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional (Encargado), presentó informe, en el que manifestó que en cumplimiento del fallo de “tutela”9, se había comprobado que el accionante se encuentra afiliado al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, en estado “activo”, allegando la prueba respectiva. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se declarara improcedente el incidente de desacato. 2.2.3. Director de Sanidad Militar No presentó intervención alguna, no obstante encontrarse debidamente notificado del auto por medio del cual se le requirió informe sobre el cumplimiento. 2.3. Auto de formal apertura del incidente de desacato El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, mediante providencia del 13 de octubre de 2016, dispuso la formal apertura de incidente de desacato en contra del “Director de Sanidad Militar, el Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Director del Hospital Militar Central”, sin que identificara e individualizara a funcionario alguno. 7 Folios 213 a 131 del expediente. 8 Folios 246 a 247 del expediente del cumplimiento. 9 El interviniente no se percató que el fallo se dictó en una acción de cumplimiento y que no tenía por objeto la vinculación del actor al sistema de salud de las Fuerzas Militares. Fundamentó el auto de apertura del incidente en que las referidas autoridades no

habían realizado la entrega de los medicamentos formulados al accionante y a su cónyuge10. 2.4. Providencia sancionatoria Mediante proveído del 31 de octubre de 201611, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Mayor General Luis Eduardo Pérez Arango, como Director del Hospital Militar Central, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente, por el incumplimiento de la orden impartida en la sentencia del 16 de junio de 2016 dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, sin que realizara pronunciamiento alguno en relación con el Director de Sanidad Militar. En esta oportunidad, manifestó que las entidades no habían establecido el procedimiento de entrega de medicamentos cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud ordenado en la sentencia ni habían dispuesto mecanismo alguno para la entrega de medicamentos en un lapso de cuarenta y ocho (48) horas y, en consecuencia, no habían dado alcance al “artículo 161 (sic) del Decreto 19 de 2012”. 2.5. Auto que decretó nulidad de la actuación Mediante proveído del 12 de diciembre de 2016, el despacho de la magistrada que funge como ponente decretó la nulidad de lo actuado en el incidente de desacato, dejando a salvo los informes y pruebas allegados a la actuación. Las irregularidades advertidas, que conllevaron a la declaratoria de nulidad de lo

actuacio a partir del auto de apertura del incidente, corresponden a las siguientes: (i) no se identificó ni individualizó a los funcionarios encargados de cumplir la orden contra los que se adelantaba la actuación sancionatoria; (ii) se dispuso la apertura del incidente de desacato para establecer el cumplimiento de una orden que no correspondía con la dictada por el juez constitucional de cumplimiento12, impidiendo la adecuada defensa de los funcionarios; y (iii) no se realizó pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad del Director de Sanidad Militar13. 2.5. Auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior y apertura del incidente de desacato Mediante proveído del 24 de enero de 2016 el a quo dispuso obedecer lo dispuesto por el superior en la providencia que decretó la nulidad de lo actuado, 10 Folio 254, sin tener en cuenta que esta situación no guarda relación alguna con la orden impartida en la sentencia. 11 Folios 288 a 297. 12 Referida a la entrega concreta de medicamentos al accionante. 13 Folios 333 a 339 del expediente. rehaciendo nuevamente la actuación invalidada mediante el proferimiento de auto de formal apertura de incidente desacato en contra del Director de Sanidad Militar, Mayor General Julio Roberto Rivera Jiménez; el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Germán López Guerrero y el Director del Hospital Militar Central, Mayor General Luis Eduardo Pérez Arango, a quienes les concedió el término de tres (3) días para ejercer el derecho de defensa. La providencia anterior se notificó por medios electrónicos a los correos institucionales y personales, así como mediante radicación de correspondencia

dirigida a cada uno de los funcionarios, según constancias obrantes a folios 368 a 370 del expediente y 374 a 386. En esta oportunidad se presentaron las siguientes intervenciones: 2.5.1. Hospital Militar Central Por intermedio de apoderado, presentó informe del 31 de enero de 2017, precisando que la entidad dio estricto cumplimiento al fallo y está entregando los medicamentos en los términos señalados en la norma y remitiéndolos al domicilio del paciente cuando este así lo autorizara. Hizo referencia al contrato No. 203 de 2014 celebrado con la empresa Droservicio Ltda., cuyo objeto es la “… adquisición, distribución, suministro, dispensación y control de medicamentos a través de un operador logístico para los usuarios del Hospital Militar Central por monto agotable”, en virtud del cual la entrega debe realizarse en los términos establecidos en las normas cuyo cumplimiento ordenó el Consejo de Estado. Refirió in extenso los mecanismos que se utilizan para vigilar y controlar la entrega de medicamentos y, con fundamento en lo anterior, solicitó que se declarara improcedente el desacato. Reiteró los argumentos expuestos en su anterior intervención procesal y solicitó que se tuvieran en cuenta las prueba oportunamente aportadas a la actuación, para exonerarlo de la responsabilidad por haber dado estricto alcance a la orden. 2.5.2. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Advirtió que es una entidad que cumple funciones administrativas encaminadas a facilitar la prestación de los servicios médicos a través de los establecimientos de sanidad militar. Con respecto al suministro de medicamentos afirmó que es la Dirección General

de Sanidad Militar la que realiza la contratación directa con la empresa de medicamentos Droservicios Ltda., de acuerdo con los parámetros establecidos en la Resolución No. 1549 de 2015. Precisó que, por medio del Acuerdo No. 009 de julio de 1997, en uso de las facultades conferidas por el literal b) del artículo 7 de Ley 352 de 1997, se estableció la organización del sistema de salud de las Fuerzas Militares, la cual se encuentra descentralizada al tenor de lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo No. 11 de 1997, proferido por el Consejo Superior de Salud. 2.5.3. Dirección de Sanidad Militar El funcionario vinculado guardó silencio, pese a encontrarse notificado en forma personal del auto de apertura del incidente de desacato. 2.6. Providencia consultada Mediante proveído del 7 de marzo de 2017, se resolvió el incidente de desacato, en el sentido de declarar que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Mayor General Julio Roberto Rivera Rodríguez, en calidad de Director de Sanidad Militar, por cuanto incumplieron la orden impartida en la acción constitucional de la referencia. Lo anterior, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 16 de junio de 2016, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sede de impugnación en la acción de cumplimiento, y los sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno, al tiempo que

absolvió al Director del Hospital Militar Central. Lo anterior, por considerar que únicamente el Director del Hospital Militar Central aportó el manual de procedimientos para la dispensación de medicamentos, el cual se encuentra completado con el oficio del 31 de enero de 2017 donde se indican los mecanismos para ejercer el control correspondiente. Sin embargo, “… Ni la Dirección de Sanidad Militar ni la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional han establecido un procedimiento de suministro de medicamentos cubierto por el Plan Obligatorio de Salud que asgure la entrega completa e inmediata de los mismos, ni han dispuesto mecanismo alguno para la entrega de medicamentos en un plazo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas en el lugar de residencia o en el de trabajo si el afiliado lo autoriza, en aquellos eventos en que el suministro no pueda hacerse completo al momento en que el usuario reclame”14. La providencia sancionatoria fue notificada en forma personal a los mencionados funcionarios, según constancias obrantes a folios 402 a 407 del expediente.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 14 Folio 400 del cuaderno del incidente.

Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado revisar en grado de consulta la providencia del 7 de marzo de 2017, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley 393 de 1997.

2. Marco normativo y conceptual del incidente de desacato Mediante el incidente de desacato, acreditado el incumplimiento, deberá imponerse una sanción a la persona que no diere alcance a la orden judicial, en

los términos del artículo 29 de la Ley 393 de 1997, la cual es de carácter correccional, siempre que concurran dos requisitos: uno objetivo, referido al incumplimiento de la orden y otro subjetivo, respecto de la conducta del funcionario que incurrió en tal omisión, esta última derivada del carácter sancionatorio. Ello implica que para decidir si la autoridad obligada al cumplimiento de una norma y de la sentencia que resolvió la acción respectiva ha incurrido en desacato, deberá analizarse su conducta frente al contenido del fallo de cumplimiento, porque la responsabilidad en el desacato por razón del incumplimiento a las órdenes impartidas es subjetiva. Al respecto esta Sala ha sostenido: “…Dicho en otras palabras, la sola desatención a una disposición emanada del juez constitucional resulta insuficiente para que la autoridad - o el particular sobre el cual recae -, se ponga en situación de renuencia que amerite las sanciones legales. Se requiere, de una parte, que se halle probado el hecho objetivo del incumplimiento, y de otra, que esté demostrado que fue generado por la actitud negligente de la autoridad pública respectiva”.15 Sobre el incidente de desacato en acciones populares y de cumplimiento, la Corte Constitucional en sentencia C542 del 30 de junio de 201016, sostuvo: “La facultad reconocida por el sistema normativo al funcionario judicial para imponer sanciones por desacato a sus decisiones, deriva del acuerdo consignado en la Constitución Política, según el cual la Ley, por su carácter general y abstracto, es la misma para todos y las decisiones adoptadas con fundamento en ella deben ser cumplidas,

pues de otra manera, además de desatender los principios y las reglas del Estado de derecho, se generaría un ambiente de anarquía en el que todo destinatario de los preceptos legales y de las órdenes judiciales podría actuar según su propio interés en desmedro del interés general y de instituciones jurídicas que corresponden a conquistas logradas por las sociedades modernas al cabo de siglos de evolución política. La autoridad reconocida a los jueces para dirigir los procesos y las diligencias que en estos se presentan, tiene carácter disciplinario; ella corresponde al desarrollo de lo establecido en el artículo 95-7 de la Constitución Política, según el cual son deberes de 15 Providencia de 27 de enero de 2011, radicación 13001-23-31-000-2010-00279-01(AC) 16 Corte Constitucional, Sentencia C-542 del 30 de junio de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio la persona y del ciudadano: “7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”.

3. Caso concreto - Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de lo ordenado El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si la persona contra quien se inició el trámite incumplió la orden17, sino además verificar la responsabilidad subjetiva18.

En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo proferido el 16 de junio de 2016 esta Sección dispuso el cumplimiento del artículo 131 del Decreto 12 de 2012, reglamentado por la Resolución No. 1604 de 2013, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y, en consecuencia, se ordenó: “… a la Dirección de Sanidad Militar, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Director del Hospital Militar Central, que en el término improrrogable de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de este fallo: (i) Establezcan un procedimiento de suministro de medicamentos cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, a través del cual se asegure la entrega completa e inmediata de los mismos; y (ii) Dispongan del mecanismo para la entrega de medicamentos, para que en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas se garantice su entrega en el lugar de residencia o trabajo si el afiliado lo autoriza, en aquellos eventos en que el suministro no pueda hacerse completo al momento en que el usuario los reclame”19. Para arribar a la citada resolutiva, esta Sección consideró que la pretensión del actor consistía en el cumplimiento del artículo 131 del Decreto 019 de 2012, sin que solicitara la entrega concreta de algún medicamento, situación que trajo como ejemplo de la demora que se presenta en casos específicos, mas no pidió un suministro para él o algún miembro de su grupo familiar, que permitiera arribar a la conclusión de que demandaba el reconocimiento de derechos subjetivos. Cabe destacar que la orden se impartió a las tres instituciones pertenecientes al

Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en forma independiente y autónoma, bajo la consideración de que, resultaba evidente que el artículo 131 del Decreto 019 de 2012, en concordancia con la Resolución 1604 de 2013, contienen los mandatos imperativos e inobjetables que se relacionaron, dirigidos a las autoridades accionadas, en su condición de instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pertenecientes a regímenes exceptuados20. 17 Fase objetiva. 18 Fase subjetiva. 19 Folio 172 vuelto del cuaderno principal. 20 Al tenor de lo dispuesto por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. De las autoridades accionadas únicamente dio alcance real y efectivo a la orden el Director del Hospital Militar Central, lo que llevó al juez constitucional a quo a abstenerse de imponerle la sanción correspondiente. Sin embargo, ni el Director de Sanidad Militar ni el Director de Sanidad del Ejército Nacional acreditaron haber dado alcance al mandato imperativo e inobjetable derivado de las normas cuyo cumplimiento dispuso esta Sección. De la revisión del expediente se advierte que el primero de los funcionarios mencionados en la orden –Director General de Sanidad– no contestó el requerimiento efectuado en el trámite del incidente y el segundo –Director de Sanidad del Ejército Nacional– se limitó a manifestar que no era función de la institución a su cargo, argumento que no puede ser materia de consideración en esta oportunidad pues la legitimación de la autoridad se analizó ampliamente en la decisión que puso fin a la acción de cumplimiento, determinándose los sujetos

pasivos de la norma, dentro de los cuales se encuentran todas las entidades que forman parte del Subsistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares. En efecto, la norma reglamentaria del artículo 131 del Decreto Ley 019 de 2012 incluyó como integrante del Sistema de Monitoreo, Seguimiento y Control de la entrega de medicamentos, a todas las Instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pertenecientes a regímenes exceptuados, imponiéndole a estas últimas el deber consagrado en el numeral 6º, en los siguientes términos: “6. Empresas Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) y las Instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pertenecientes a regímenes exceptuados. Les corresponde establecer los procedimientos que conduzcan a asegurar que se realice la entrega de medicamentos, en los términos dispuestos en la presente resolución. Igualmente, deben reportar al Ministerio de Salud y Protección Social, de forma veraz y oportuna, la información establecida en la presente resolución”. (Subrayado fuera de texto) Desconocen en consecuencia las instituciones la claridad de la norma que contiene una obligación clara, expresa y exigible cuyo cumplimiento ha evadido el funcionario, sin que haya aducido circunstancia alguna excluyente de su responsabilidad ni este juez constitucional la encuentre demostrada, al valorar en su conjunto las pruebas allegadas a la actuación. De lo expuesto se desprende sin lugar a dudas que los funcionarios encargados de cumplir la orden21, no lo hicieron, de tal manera que aparece acreditada –en

grado de certeza– la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva y adicionalmente la fase subjetiva ante la inexistencia de causal alguna de justificación de la conducta, la cual deviene a todas luces negligente. 21 Los que se encuentran debidamente individualizados e identificados en el proceso desde el auto de apertura. En torno a la individualización de los funcionarios adscritos a las instituciones accionadas que tenían a su cargo el cumplimiento de la orden se encuentra demostrado, con fundamento en los informes rendidos en el trámite incidental que corresponde a los que fueron sancionados, quienes se encuentran debidamente vinculados a la actuación y tuvieron la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar las pruebas para acreditar las actuaciones de la entidad encaminadas a cumplir la orden de amparo, no obstante lo cual no lo hicieron, dejando desprotegidos a los usuarios del subsistema de salud al cual pertenecen. Del análisis del trámite dado al incidente de desacato se advierte que se respetó en todo momento el debido proceso en tanto los funcionarios se individualizaron e identificaron, se les notificaron en forma personal las decisiones y tuvieron la oportunidad de presentar pruebas y además de apelar la decisión, potestad que les confiere el artículo 29 de la Ley 393 de 1997, sin que lo hicieran. En virtud de lo expuesto, resulta imperativo confirmar la decisión sancionatoria, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 16 de junio de 2016 dictado por esta Sección, adicionándola en el sentido de indicar que los dineros

deberán salir del propio patrimonio de los funcionarios y se advertirá a los funcionarios que en caso de incumplimiento en el pago se remitirá a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que realice el correspondiente cobro coactivo. La Sala precisa que la sanción que se confirma tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo, resultando proporcionada frente a la referida finalidad, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional. Al respecto, la sentencia C-033 de 2014 estableció: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso;

por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia”.22 (Negrilla