CE-25000-23-41-000-2016-00601-03(ACU)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO /

CONFIGURACIÓN DE LAS FASES OBJETIVA Y SUBJETIVA DEL

INCUMPLIMIENTO DE LO ORDENADO / SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS

FUERZAS MILITARES / OMISIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE SUMINISTRO DE

MEDICAMENTOS CUBIERTOS POR EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD

[L]la pretensión del actor consistía en el cumplimiento del artículo 131 del Decreto 019 de 2012, sin que solicitara la entrega concreta de algún medicamento, en su condición de afiliado (…) no pidió un suministro para él o algún miembro de su grupo familiar, que permitiera arribar a la conclusión de que demandaba el reconocimiento de derechos subjetivos. Cabe destacar que la orden se impartió a las tres instituciones pertenecientes al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en forma independiente y autónoma (…) en su condición de instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pertenecientes a regímenes exceptuados (…) Desconocen en consecuencia las instituciones la claridad de la norma que contiene una obligación clara, expresa y exigible cuyo cumplimiento ha evadido el funcionario, sin que haya aducido circunstancia alguna excluyente de su responsabilidad ni este juez constitucional la encuentre demostrada, al valorar en su conjunto las pruebas allegadas a la actuación. De lo expuesto se desprende sin lugar a dudas que los funcionarios encargados de cumplir la orden, no lo hicieron, de tal manera que aparece acreditada –en grado de certeza– la fase

objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva y, adicionalmente, la fase subjetiva ante la inexistencia de causal alguna de justificación de la conducta, la cual deviene a todas luces negligente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 19 DE 2012 - ARTÍCULO 131

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el incidente de desacato en acciones populares y de cumplimiento, ver la sentencia C-542 de 2012, de la Corte Constitucional. La sentencia también estudia la proporcionalidad de la sanción en el trámite incidental.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00601-03(ACU)A

Actor: FRANKLIN FERNANDO CIFUENTES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE

SANIDAD MILITAR Y OTRO OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado de consulta la providencia del 29 de junio de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” declaró que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos, en calidad de Director de Sanidad Militar, incurrieron en

desacato. Lo anterior, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 16 de junio de 2016, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sede de impugnación en la acción de cumplimiento del vocativo de la referencia, y los sancionó con multa equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno1.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de cumplimiento Mediante sentencia del 16 de junio de 2016, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, se revocó el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” el 27 de abril de 2016 y, en su lugar, se dispuso el cumplimiento del artículo 131 del Decreto 12 de 20122, reglamentado por la Resolución No. 1604 de 20133, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y, en consecuencia, se ordenó: “… a la Dirección de Sanidad Militar, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Director del Hospital Militar Central, que en el término improrrogable de treinta (30) días, contados a partir de la

notificación de este fallo: (i) Establezcan un procedimiento de suministro de medicamentos cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, a través del cual se asegure la entrega completa e inmediata de los mismos; y (ii) Dispongan del mecanismo para la entrega de medicamentos, para que en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas se garantice

su entrega en el lugar de residencia o trabajo si el afiliado lo autoriza, en aquellos eventos en que el suministro no pueda hacerse completo al momento en que el usuario los reclame”4. Para arribar a la citada resolutiva, consideró que resulta evidente que el artículo 131 del Decreto 19 de 2012, en concordancia con la Resolución 1604 de 2013, contienen mandatos imperativos e inobjetables dirigidos a las autoridades 1 Suma que debía ser consignada en el término perentorio de diez (10) días, contados a partir del siguiente al de la notificación, en la cuenta No 3-0070-000030-4 DTN MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS. Folio 71. 2 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. 3 “Por la cual se reglamenta el artículo 131 del Decreto–ley 019 de 2012 y se dictan otras disposiciones”. 4 Folio 172 vuelto del cuaderno principal. accionadas, en su condición de Instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pertenecientes a regímenes exceptuados5, a los que corresponde el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y del Ejército Nacional. En esa oportunidad procesal, la Sala consideró que el mandato imperativo e inobjetable contenido en las normas objeto de cumplimiento no había sido cumplido por las autoridades accionadas. Lo anterior, por cuanto los destinatarios de la orden judicial no acreditaron que hubieran establecido el procedimiento de suministro de medicamentos a los afiliados que se encuentran cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud o su

equivalente en el Subsistema de las Fuerzas Militares, a través del cual aseguren la entrega completa e inmediata de los mismos ni que hubieran diseñado un mecanismo efectivo que permitiera el suministro a los usuarios, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la prescripción médica, en los eventos indicados en la norma cuya cumplimiento se pretende.

2. Incidente de desacato Como consecuencia del incumplimiento se tramitó un primer incidente de desacato que terminó con el proferimiento de la providencia del 7 de marzo de 2017, por el a quo constitucional y confirmado por esta Sala, según auto interlocutorio del 20 de abril de 2017 en que se decidió imponer sanción al Director de Sanidad Militar y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, al tiempo que se estableció que el Director del Hopital Militar Central habia dado alcance a la sentencia.

Sin embargo, según escrito radicado el 17 de mayo de 2017 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el accionante promovió un nuevo incidente de desacato por el supuesto incumplimiento del fallo referido, afirmando que no se ha elaborado el procedimiento ordenado y la entidad no está entregando oportunamente los medicamentos que prescriben los médicos tratantes, reseñando que en su caso no le han hecho entrega del bloqueador solar recetado a su hijo menor de edad ni del diclofenaco ordenado a su esposa y el hidróxido de aluminio cuyo destinatario es el actor. Lo anterior no obstante que han transcurrido “… 187 días (4.416 horas)”, en relación con la primera fórmula referida y “… 94 días (2.256 horas) sobre el

segundo6. 2.2. Trámite del incidente Por auto del 19 de mayo de 20177, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” dispuso requerir a la Dirección de Sanidad Militar y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que, en el término de dos (2) días informaran al despacho sobre el cumplimiento de la orden impartida, 5 Al tenor de lo dispuesto por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 6 Ver folio 2 del expediente. 7 Folio 15 y siguientes. decisión que fue notificada por medios electrónicos, según constancias obrantes a folios 18 a 22 del expediente. Dentro del término concedido por el despacho las autoridades accionadas guardaron silencio, según constancia secretarial visible a folio 23. 2.3. Auto de formal apertura del incidente de desacato El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A”, mediante providencia del 2 de junio de 2017, dispuso la formal apertura de incidente de desacato en contra del Mayor General Julio Roberto Rivera Jiménez, en su condición de Director General de Sanidad Militar y del Brigadier General Germán López Guerrero en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, providencia que fue debidamente notificada a los correos electrónicos institucionales de las direcciones de sanidad referidas y personales de los funcionarios8. Adicionalmente se radicó oficio en las oficinas de correspondencia de las autoridades accionadas, según constancias visibles a folios 41 a 43. En esta oportunidad se presentaron las siguientes intervenciones:

2.3.1. Director General de Sanidad Militar El Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, obrando en calidad de actual Director General de Sanidad Militar9, presentó informe del 8 de junio de 201710, en el que manifestó que “… Teniendo en cuenta que el paciente es atendido en el Hospital Militar Central debido a la complejidad de la patología que presenta y que los medicamentos son ordenados por los especialistas de dicho centro hospitalario deben ser entregados por el operador logístico DROSERVICIO LTDA con cargo al contrato No. 203 HOMIC-2014 que tiene suscrito ese hospital con dicha empresa, el competente para dar cumplimiento al fallo de tutela de la referencia es el Hospital Militar Central”11. Solicitó que, en consecuencia, se vinculara a la “acción de tutela” a DROSERVICIOS y a sus representantes legales por la no entrega oportuna de los medicamentos al accionante. Precisó que el Mayor General del Aire Julio Roberto Rivera Jiménez, en la actualidad no funge como Director General de Sanidad Militar, habiéndolo sucedido en el cargo el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos. Hizo referencia a las funciones que le corresponde cumplir a esa Dirección y solicitó que se inaplicara la sanción por desacato, teniendo en cuenta que el 8 Las constancias de notificaciones electrónicas obran a folios 29 a 34 del expediente. 9 El Vicealmirante se posesionó en el cargo el 31 de agosto de 2016. 10 Folios 35 a 39. 11 Folio 35 del expediente del incidente de desacato. cumplimiento recae exclusivamente en el Hospital Militar Central y en la empresa

contratista. El Director General de Sanidad Militar presentó un segundo informe del 13 de junio de 2017, manifestando que requirió a la entidad contratista encargada de la entrega de los medicamentos para que los suministrara en forma inmediata al accionante12. 2.3.2. Director de Sanidad del Ejército Nacional Guardó silencio, no obstante estar debidamente notificado del auto de apertura del incidente. 2.4. Auto de apertura contra el Vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos, en calidad de Director General de Sanidad Militar Mediante proveído del 20 de junio de 2017, se dispuso la formal apertura de incidente de desacato en contra del Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, a quien se le concedió el término de tres (3) días para ejercer el derecho de defensa13. El auto de formal apertura del incidente se notificó por medios electrónicos al funcionario y mediante oficio entregado en la oficina de correspondencia de la institución, según constancia visible a folio 59. En esta oportunidad el funcionario guardó silencio.

II. PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante proveído del 29 de junio de 201714, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, con multa equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente, por el incumplimiento de la orden impartida en la sentencia del 16 de junio de 2016

dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En esta oportunidad, manifestó que las entidades no habían establecido el procedimiento de entrega de medicamentos cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud ordenado en la sentencia ni habían dispuesto mecanismo alguno para la entrega de medicamentos en un lapso de cuarenta y ocho (48) horas y, en consecuencia, no habían dado alcance al “artículo 161 (sic) del Decreto 19 de 2012”, sin que constituya una excusa válida que operador de servicios contratados no haya efectuado la entrega de medicamentos al actor. 12 Folios 46 a 50. 13 Folios 51 a 54. 14 Folios 61 a 71. La providencia sancionatoria fue notificada en forma personal a los mencionados funcionarios, según constancias obrantes a folios 78 a 80 del expediente que contiene el segundo incidente de desacato.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado revisar en grado de consulta la providencia del 29 de junio de 2017, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley 393 de 1997.

2. Marco normativo y conceptual del incidente de desacato Mediante el incidente de desacato, acreditado el incumplimiento, deberá imponerse una sanción a la persona que no diere alcance a la orden judicial, en los términos del artículo 29 de la Ley 393 de 199715, la cual es de carácter correccional, siempre que concurran dos requisitos: uno objetivo, referido al incumplimiento de la orden y otro subjetivo, respecto de la conducta del

funcionario que incurrió en tal omisión, esta última derivada del carácter sancionatorio, que debe adelantarse con la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 29 Constitucional. Ello implica que para decidir si la autoridad obligada al cumplimiento de una norma y de la sentencia que resolvió la acción respectiva ha incurrido en desacato, deberá analizarse su conducta frente al contenido del fallo de cumplimiento, porque la responsabilidad en el desacato por razón de la inobservancia a las órdenes impartidas es subjetiva. Al respecto esta Sala ha sostenido: “…Dicho en otras palabras, la sola desatención a una disposición emanada del juez constitucional resulta insuficiente para que la autoridad - o el particular sobre el cual recae -, se ponga en situación de renuencia que amerite las sanciones legales. Se requiere, de una parte, que se halle probado el hecho objetivo del incumplimiento, y de otra, que esté demostrado que fue generado por la actitud negligente de la autoridad pública respectiva”.16 Sobre el incidente de desacato en acciones populares y de cumplimiento, la Corte Constitucional en sentencia C542 del 30 de junio de 201017, sostuvo: 15 “Artículo 29º.- Desacato. El que incumpla orden judicial proferida con base en la presente Ley, incurrirá en desacato sancionable de conformidad con las normas vigentes, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias o penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental; de no ser apelada se consultará con el superior jerárquico quien

decidirá dentro de los tres (3) días siguientes si debe revocar o no la sanción. La apelación o la consulta se hará en el efecto suspensivo”. 16 Providencia de 27 de enero de 2011, radicación 13001-23-31-000-2010-00279-01(AC) 17 Corte Constitucional, Sentencia C-542 del 30 de junio de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio “La facultad reconocida por el sistema normativo al funcionario judicial para imponer sanciones por desacato a sus decisiones, deriva del acuerdo consignado en la Constitución Política, según el cual la Ley, por su carácter general y abstracto, es la misma para todos y las decisiones adoptadas con fundamento en ella deben ser cumplidas, pues de otra manera, además de desatender los principios y las reglas del Estado de derecho, se generaría un ambiente de anarquía en el que todo destinatario de los preceptos legales y de las órdenes judiciales podría actuar según su propio interés en desmedro del interés general y de instituciones jurídicas que corresponden a conquistas logradas por las sociedades modernas al cabo de siglos de evolución política. La autoridad reconocida a los jueces para dirigir los procesos y las diligencias que en estos se presentan, tiene carácter disciplinario; ella corresponde al desarrollo de lo establecido en el artículo 95-7 de la Constitución Política, según el cual son deberes de la persona y del ciudadano: “7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”.

3. Caso concreto - Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de lo ordenado

El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si la persona contra quien se inició el trámite incumplió la orden18, sino además verificar la responsabilidad subjetiva19. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo proferido el 16 de junio de 2016 esta Sección dispuso el cumplimiento del artículo 131 del Decreto 12 de 2012, reglamentado por la Resolución No. 1604 de 2013, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y, en consecuencia, ordenó: “… a la Dirección de Sanidad Militar, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Director del Hospital Militar Central, que en el término improrrogable de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de este fallo: (i) Establezcan un procedimiento de suministro de medicamentos cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, a través del cual se asegure la entrega completa e inmediata de los mismos; y (ii) Dispongan del mecanismo para la entrega de medicamentos, para que en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas se garantice su entrega en el lugar de residencia o trabajo si el afiliado lo autoriza, en aquellos eventos en que el suministro no pueda hacerse completo al

momento en que el usuario los reclame”20. 18 Fase objetiva. 19 Fase subjetiva. 20 Folio 172 vuelto del cuaderno principal. Para arribar a la citada resolutiva, esta Sección consideró que la pretensión del actor consistía en el cumplimiento del artículo 131 del Decreto 019 de 2012, sin que solicitara la entrega concreta de algún medicamento, en su condición de afiliado, situación que trajo como ejemplo de la demora que se presenta en casos específicos, mas no pidió un suministro para él o algún miembro de su grupo familiar, que permitiera arribar a la conclusión de que demandaba el reconocimiento de derechos subjetivos. Cabe destacar que la orden se impartió a las tres instituciones pertenecientes al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en forma independiente y autónoma, bajo la consideración de que, resultaba evidente que el artículo 131 del Decreto 019 de 2012, en concordancia con la Resolución 1604 de 2013, contienen los mandatos imperativos e inobjetables que se relacionaron, dirigidos a las autoridades accionadas, en su condición de instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pertenecientes a regímenes exceptuados21. De las autoridades accionadas únicamente dio alcance real y efectivo a la orden el Director del Hospital Militar Central, lo que llevó al juez constitucional a quo a abstenerse de imponerle la sanción correspondiente. Sin embargo, ni el Director de Sanidad Militar ni el Director de Sanidad del Ejército Nacional acreditaron haber dado alcance al mandato imperativo e inobjetable derivado de las normas cuyo cumplimiento dispuso esta Sección, las cuales van dirigidas en forma general a

todos los usuarios y no ampararon la situación particular del actor, como pretende hacerlo ver el Director General de Sanidad Militar en su intervención. De la revisión del expediente se advierte que el primero de los funcionarios mencionados en la orden –Director General de Sanidad– se limitó a manifestar que no era función de la institución a su cargo, sino de la sociedad DROSERVICIO LTDA., que fungía como contratista para la entrega de los medicamentos y a correr traslado de la manifestación del actor de no haber recibido oportunamente las prescripciones médicas, confundiendo la presente acción de cumplimiento con una de amparo o tutela. Este argumento que no puede ser materia de consideración en esta oportunidad pues la legitimación en la causa por pasiva de la autoridad se analizó ampliamente en la decisión que puso fin a la acción de cumplimiento, determinándose los sujetos pasivos de la norma, dentro de los cuales se encuentran todas las entidades que forman parte del Subsistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares, como destinatarias de la orden clara, expresa y exigible de establecer los manuales y mecanismos referidos en el ordenamiento jurídico cuyo alcance se dispuso. El segundo funcionario vinculado al trámite del cumplimiento no contestó el requerimiento efectuado en el trámite del incidente –Director de Sanidad del Ejército Nacional–, por lo que ni acreditó el cumplimiento ni justificó los motivos 21 Al tenor de lo dispuesto por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. para desconocer una sentencia judicial ejecutoriada que además es de rango constitucional. Cabe destacar que la norma reglamentaria del artículo 131 del Decreto Ley 019 de

2012 incluyó como integrante del Sistema de Monitoreo, Seguimiento y Control de la entrega de medicamentos, a todas las Instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pertenecientes a regímenes exceptuados, imponiéndole a estas últimas el deber consagrado en el numeral 6º, en los siguientes términos: “6. Empresas Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) y las Instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pertenecientes a regímenes exceptuados. Les corresponde establecer los procedimientos que conduzcan a asegurar que se realice la entrega de medicamentos, en los términos dispuestos en la presente resolución. Igualmente, deben reportar al Ministerio de Salud y Protección Social, de forma veraz y oportuna, la información establecida en la presente resolución”. (Subrayado fuera de texto) Desconocen en consecuencia las instituciones la claridad de la norma que contiene una obligación clara, expresa y exigible cuyo cumplimiento ha evadido el funcionario, sin que haya aducido circunstancia alguna excluyente de su responsabilidad ni este juez constitucional la encuentre demostrada, al valorar en su conjunto las pruebas allegadas a la actuación. De lo expuesto se desprende sin lugar a dudas que los funcionarios encargados de cumplir la orden22, no lo hicieron, de tal manera que aparece acreditada –en grado de certeza– la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva y, adicionalmente, la fase subjetiva ante la inexistencia de causal alguna de justificación de la conducta, la cual deviene a todas luces

negligente. En torno a la individualización de los funcionarios adscritos a las instituciones accionadas que tenían a su cargo el cumplimiento de la orden se encuentra demostrado, con fundamento en los informes rendidos en el trámite incidental que corresponde a los que fueron sancionados, quienes están debidamente vinculados a la actuación y tuvieron la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar las pruebas para acreditar las actuaciones de las entidades encaminadas a cumplir la orden, no obstante lo cual no lo hicieron, dejando desprotegidos a los usuarios del subsistema de salud al cual pertenecen. Del análisis del trámite dado al incidente de desacato se advierte que se respetó en todo momento el debido proceso, toda vez que los funcionarios se individualizaron e identificaron, se les notificaron en forma personal las decisiones y tuvieron la oportunidad de presentar pruebas y además de apelar la decisión, potestad que les confiere el artículo 29 de la Ley 393 de 1997, sin que lo hicieran. 22 Los que se encuentran debidamente individualizados e identificados en el proceso desde el auto de apertura del incidente de desacato. En virtud de lo expuesto, resulta imperativo confirmar la decisión sancionatoria, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 16 de junio de 2016 dictado por esta Sección, adicionándola, en el sentido de indicar que los dineros deberán salir del propio patrimonio de los funcionarios y se advertirá a los funcionarios que en caso de incumplimiento en el pago se remitirá a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que realice el

correspondiente cobro coactivo. La Sala precisa que la sanción que se confirma tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo, resultando proporcionada frente a la referida finalidad, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional. Al respecto, la sentencia C-033 de 2014 estableció: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia”.23 (Negrillas

del texto original) Sobre la proporcionalidad de la sanción esta Sala en providencia de 10 de diciembre de 2015, con ponencia del doctor Carlos Enrique Moreno24, precisó: “… es claro que el test de proporcionalidad aplicado sobre una medida como la que se estudia en este momento, requiere del análisis de tres aspectos: (i) que la finalidad perseguida a través de la misma constituya un objetivo acorde a la Constitución, (ii) que sea idónea para conseguir dicho objetivo y (iii) que sea proporcional en sentido estricto". 23 Corte Constitucional, sentencia C-033/14. M.P. Nilson Pinilla Pinilla 24 Radicado No. 25000-23-36-000-2016-00755-01. Así las cosas, encuentra la Sala que el primero de esos elementos, esto es, que la medida de multa equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes persiga un fin acorde a la Constitución, se encuentra efectivamente acreditado, pues a través de la misma se busca hacer cumplir el fallo y, en consecuencia, proteger el ordenamiento jurídico de cara a las normas que contienen el mandato. Igualmente, al encontrarse que continúa y es actual el incumplimiento de la orden, no hay duda que la sanción es idónea, proporcional y necesaria, siendo el segundo incidente que es necesario tramitar ante el incumplimiento de las accionadas. Así las cosas, encuentra la Sala que en el caso concreto concurren los requisitos de proporcionalidad analizados, por cuanto a través de la sanción se busca hacer cumplir el fallo proferido por esta Corporación.

III. DECISIÓN

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 29 de junio de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” declaró que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos, en calidad de Director de Sanidad Militar, incurrieron en desacato y los sancionó con multa equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales.

SEGUNDO: ADICIONAR el auto interlocutorio referido, en el sentido de advertir a los funcionarios sancionados que el dinero de la multa debe salir de su propio patrimonio y que en caso de incumplimiento será objeto de cobro coactivo por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

CUARTO: NOTIFICAR en forma personal a los funcionarios sancionados.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero